712/12977/20 Про скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала такого нападу, скоєне особою, яка раніше вчинила розбій - 19.07.2022 Прийняття

Карпенка Д.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 червня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12020251010003702 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та зареєстрованого у

АДРЕСА_1 ), проживаючого у

АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останній раз -

29 вересня 2014 року вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та приєднано невідбуту частину покарання терміном 6 місяців за попереднім вироком,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

28 жовтня 2020 року приблизно о 16:30, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, відкрито, умисно, з корисливих мотивів, дістав ніж та став ним погрожувати потерпілому заподіянням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього та в подальшому заподіяв йому легкі тілесне ушкодження, після чого заволодів майном, що належить потерпілому, з вказаним майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому ним розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 7 500, 00 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_1 за ч. 2

ст. 187 КК України.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок залишив без зміни.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо

ОСОБА_1 на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 284 КПК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Стосовно наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 284 КПК України;

- Про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеннях належними та допустимими доказами;

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 червня 2021 року засуджено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці з конфіскацією всього належного засудженому майна. Цим же вироком вирішено питання щодо долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 28 жовтня 2020 року, приблизно о 16:30, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи поблизу авто- кооперативу "Супутник", що розташований на вул. Смілянській, 123/3 у

м. Черкаси, де поряд з ним був потерпілий ОСОБА_2, відкрито, умисно, з корисливих мотивів, дістав ніж та став ним погрожувати потерпілому заподіянням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, та в подальшому заподіяв йому легкі тілесне ушкодження, після чого заволодів майном, що належить потерпілому, з вказаним майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому ним розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 7 500, 00 грн.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, безпідставну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК України, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі того, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості останнього і вичерпані можливості їх отримання та у зв`язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні захисник стверджує, що у діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки засуджений не здійснював нападу на потерпілого, не погрожував останньому застосувати ніж з метою заволодіти його майном, а тілесні ушкодження, які отримав потерпілий у результаті сутички між ними, не є небезпечними для його життя і здоров`я, що дає підстави суду не кваліфікувати дії засудженого як розбій.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім цього, на думку захисника, висновки суду щодо винуватості засудженого ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення від 28 жовтня

2020 року; протоколі огляду місця події від 28 жовтня 2020 року з фототаблицями до нього, протоколі огляду предметів від 30 листопада

2020 року, оскільки дані цих протоколів не підтверджують вчинення

ОСОБА_1 відкритого викрадення майна потерпілого, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Також на думку сторони захисту, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена слідчим, який не мав на це повноважень. При цьому стороною обвинувачення зазначений доказ на підтвердження винуватості засудженого суду не надавався.

Разом з цим, захисник наполягає на тому, що всі без виключення протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами, оскільки такі слідчі дії як впізнання особи проводились не безпосередньо з особою, а за фотознімками.

Також захисник зазначає про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 12 грудня 2020 року за участю потерпілого у зв`язку з тим, що у даному протоколі відсутні дані про технічний пристрій, яким здійснювалась відеофіксація зазначеної слідчої дії, та дані про спеціаліста, якого було залучено для відповідної фіксації слідчого експерименту, тобто протокол за результатами проведення слідчого експерименту був складений з порушенням норм КПК України (4651-17) .

Крім цього, захисник вважає, у зв`язку з тим, що судом було визнано недопустимими як докази протокол огляду місця події від 30 жовтня 2020 року та протокол огляду предметів від 30 листопада 2020 року, протокол огляду місця події від 20 листопада 2020 року, а тому відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" висновок експерта № 8/1124 від 23 листопада 2020 року є недопустимим доказом.

Водночас захисник вказує на те, що суд першої інстанції при ухваленні свого рішення не звернув уваги на правдивість показань свідка ОСОБА_3 щодо пропозиції засудженого придбати у нього мобільний телефон потерпілого, оскільки такий телефон не пред`являвся для впізнання свідку та самому потерпілому, що ставить під сумнів факт незаконного заволодіння засудженим належного потерпілому мобільного телефону.

Також захисник стверджує, що апеляційний суд на зазначені порушення, допущені судом першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення, що

не відповідає вимогам КПК України (4651-17) .

Позиції інших учасників судового провадження

У заперечені на касаційну скаргу прокурор наводить доводи на спростування тверджень касаційної скарги захисника.

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

У касаційній скарзі захисник порушує питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам у касаційній скарзі в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Мотивуючи свою касаційну скаргу, захисник оспорює зазначені обставини та правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судове рішення, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу

ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Про відсутність у даному кримінальному провадженні достатніх доказів для доведення винуватості засудженого і вичерпання можливості отримання таких доказів та недоведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема, якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в частини третій статті 62 Конституції України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) .

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Стосовно матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням того, що цим судом було визнано недопустимими як докази винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення протокол огляду місця події від 30 жовтня 2020 року та фототаблиці до нього, згідно якого оглянутий службовий кабінет № 305, Смілянського відділу поліції, в якому перебував ОСОБА_1, який в ході огляду видав мобільний телефон, сім-картку, предмет ззовні схожий на ніж, протокол огляду предметів від 30 листопада 2020 року, предметом огляду був ніж саморобного виготовлення, протокол огляду місця події від 20 листопада 2020 року та фототаблицями до нього, предметом огляду є мобільний телефон, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_2, отримані безпосередньо в суді, про те, що за встановлених судом місця та часу засуджений ОСОБА_1 взяв телефон потерпілого з метою здійснення дзвінку. В свою чергу, потерпілий попросив повернути йому телефон, на що засуджений відповів, що потім його поверне і пішов до вбиральні. Після чого, потерпілий пішов за ним та просив віддати йому телефон, відтак між ними почалася сутичка, у результаті якої засуджений дістав ножа і наніс потерпілому тілесні ушкодження у вигляді подряпини правого променево-зап`ястного суглобу.

Разом з цим, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 суду показав, що самої події він не бачив, проте знає, що обікрали людину і засуджений пропонував йому купити телефон чорного кольору.

Слід зазначити, що допит потерпілого та свідка місцевим судом було проведено у відповідності до вимог КПК України (4651-17) , зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого та свідка на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Водночас посилання захисника на те, що викрадений телефон не пред`являвся для впізнання потерпілому та свідку, не ставить під сумнів факт незаконного заволодіння засудженим належного саме потерпілому мобільного телефону, оскільки показання зазначених осіб є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Також судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Щодо тверджень захисника у поданій ним касаційній скарзі провідсутність в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки засуджений не здійснював нападу на потерпілого, не погрожував останньому застосувати ніж з метою заволодіти його майном, а тілесні ушкодження, які отримав потерпілий у результаті сутички між ними, не є небезпечними для його життя чи здоров`я, то колегія суддів зазначає такі мотиви.

Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому колегія суддів зазначає, що правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, тощо, базується на показаннях потерпілого, свідка про обставини вчинення кримінального правопорушення та письмових доказах, зокрема:

- даними протоколу огляду місця події від 28 жовтня 2020 року та фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто територію земельної ділянки, розміщеної поблизу залізно - дорожніх колій напроти автокооперативу "Супутник;

- даними протоколу огляду предметів від 30 листопада 2020 року та оглянутим в судовому засіданні диском, з відеозапису вбачається, що на внутрішньому дворі проходять дві особи чоловічої статі, один з яких в правій руці тримає мобільний телефон;

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_2 від 28 жовтня 2020 року, згідно якого останній на фотознімку №4 впізнав особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його мобільним телефоном - ОСОБА_1 ;

- даними висновку експерта № 8/1124 від 23 листопада 2020 року, згідно якого встановлено ринкову вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30 листопада 2020 року, згідно якого ОСОБА_1 розповів про обставини знайомства з ОСОБА_2, механізм нанесення ним ударів потерпілому, місце де відбувалися події, місцеперебування потерпілого відносно нього, напрямок, в якому потім пішов потерпілий;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 12 грудня 2020 року та додатком до протоколу, диском, згідно якого ОСОБА_2 розповів та вказав про обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення щодо нього;

- довідкою травматологічного пункту КНП "Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги", згідно якої 28 жовтня 2020 року ОСОБА_2 звертався з отриманою кримінальною травмою;

- даними висновку експерта № 02-01/1096 від 30 листопада 2020 року, згідно якого у ОСОБА_2, згідно даних медичної довідки, мало місце ушкодження: подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу. Вказане ушкодження виникло від дії гострого предмету, по давності виникнення може відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу у ОСОБА_2 є небезпечною для життя як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні. Виявлене у ОСОБА_2 тілесне ушкодження, не характерне для тих ушкоджень, що виникають внаслідок падіння з висоти власного зросту, з положення стоячи, з наступним ударом об площину або травмуючий предмет;

- даними висновку експерта № 02-01/1139 від 22 грудня 2020 року, згідно якого подряпина м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу у ОСОБА_2, яка відмічена у висновку експерта № 02-01/1096 від 30 листопада 2020 року, могла виникнути за обставин, на які він вказав у протоколі проведення слідчого експерименту від 12 грудня 2020 року.

Отже, як слідує з вироку, в ході розгляду провадження в суді першої інстанції на підставі досліджених доказів встановлено, що засуджений ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, відкрито, умисно, з корисливих мотивів, дістав ніж та став ним погрожувати потерпілому заподіянням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього та в подальшому заподіяв йому легкі тілесне ушкодження, заволодівши майном, що належить потерпілому, з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

При цьому доводи касаційної скарги захисника про те, що винуватість засудженого ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення від

28 жовтня 2020 року; протоколі огляду місця події від 28 жовтня 2020 року з фототаблицями до нього, протоколі огляду предметів від 30 листопада

2020 року, оскільки дані цих протоколів не підтверджують вчинення саме ОСОБА_1 відкритого викрадення майна потерпілого, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що призвело до безпідставного обвинувачення ОСОБА_1 в розбійному нападі, були предметом детального дослідження в судах першої та апеляційної інстанцій та в оскаржуваних судових рішеннях їм дано належну оцінку, а тому вони є необґрунтованими.

У свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що відкрите викрадення чужого майна (грабіж) є різновидом викрадення, вирізняючись з-поміж інших видів викрадення тим, що грабіжник не приховує свого наміру протиправно вилучити майно в потерпілого, при цьому ігнорує волю потерпілого чи третіх осіб.

Водночас дії, розпочаті як грабіж, і в разі застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи чи висловлювання погрози його застосування слід кваліфікувати як розбій.

При цьому розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо).

Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливлення його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть збігатися у часі або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

При цьому слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія сторони захисту про відсутність в діях

ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 187 КК України, та яка обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено те, що дії

ОСОБА_1, розпочаті як грабіж, переросли в розбій з огляду на те, останній не залишив викрадене майно, а утримав його при собі, тобто не припинив реалізацію свого умислу на незаконне заволодіння майном, із застосуванням ножа намагався його утримати, а потерпілий, у свою чергу, усвідомлював вчинення щодо нього корисливого злочину, а характер висловлених погроз застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, висловлені з метою утримання майна, сприймалось останнім реально, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Водночас коли насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, чи реальна погроза негайно його застосувати є засобом заволодіння майном або його утримання, таке насильство має юридичне значення як складова частина дій особи, пов`язаних із заволодінням майном потерпілого.

Таким чином, погроза засудженого ОСОБА_1 застосувати щодо потерпілого насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, з метою утримання майна потерпілого, яким засуджений заволодів, утворює розбій.

Ураховуючи наведене вище, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, з урахуванням встановлених обставин, оцінених у сукупності наявних у провадженні доказів, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу за інкримінованими йому кваліфікаційними ознаками та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Таким чином, твердження в касаційній скарзі захисника щодо відсутності умислу на напад і погрозу життю потерпілого з метою заволодіння майном та про безпідставність обвинувачення в розбійному нападі були предметом детального дослідження в судах першої та апеляційної інстанцій та в оскаржуваних судових рішеннях їм дано належну оцінку.

Отже, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо засудженого, як про це вказує захисник у своїй касаційній скарзі, відсутні.

Стосовно недопустимості як доказів всіх без виключення протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у даному кримінальному провадженні, оскільки впізнання особи проводились не безпосередньо з особою, а за фотознімками, то колегія суддів наводить наступні мотиви.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України, за необхідності, впізнання може провадитися за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Вказані слідчі дії було проведено відповідно до вимог закону, а тому не можуть вважатися недопустимими.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що в матеріалах провадження міститься протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 жовтня 2020 року.

Відповідно до зазначеного протоколу, потерпілий за рисами обличчям впізнав особу, зображену на фотознімку № 4 - ОСОБА_1 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у потерпілого, за якими ознаками він зможе впізнати особу, на що той зазначив, що зможе впізнати цю особу, зокрема, за рисами обличчя, розташуванням та формою брів, очей, носа.

Таким чином, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення даної слідчої дії відповідає вимогам чинного законодавства.

Отже, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу зазначеного вище протоколу є безпідставними та спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Щодо тверджень захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 12 грудня 2020 року за участю потерпілого у зв`язку з тим, що у даному протоколі відсутні дані про технічний пристрій, яким здійснювалась відеофіксація зазначеної слідчої дії та дані про спеціаліста, якого було залучено для відповідної фіксації слідчого експерименту, тобто протокол за результатами проведення слідчого експерименту був складений з порушенням норм КПК України (4651-17) , то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Згідно відеозапису слідчого експерименту від 12 грудня 2020 року, який було проведено у присутності понятих, за участю спеціаліста, потерпілого з метою встановлена обставин вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий експеримент проведено уповноваженою особою - старшим слідчим

Бас В.В. у присутності зазначених вище осіб. При цьому відеозапис здійснювався безперервно, зауважень до протоколу ніхто з них не подавав.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що отримані внаслідок проведення зазначеної слідчої дії докази є недопустимими, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є неспроможними.

Також посилання захисника на недопустимість доказу висновоку експерта

№ 8/1124 від 23 листопада 2020 року, згідно якого було встановлено ринкову вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону, з підстави, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про "плоди отруєного дерева", - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження та є не релевантними за обставин даного кримінального провадження.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що вартість викраденого майна не є визначальною для кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та жодним чином не спростовує доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас аргументи сторони захисту про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2020 року за участю свідка

ОСОБА_3 є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена слідчим, який не мав на це повноважень, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що слідча дія, протокол проведення якої, захисник вважає недопустимим доказом, була проведена 29 жовтня 2020 року слідчим Шевченком В.В., однак 30 жовтня 2020 року відповідно до постанови про призначення групи слідчих, якою для проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було призначено групу слідчих, у складі якої була зазначена особа, тобто станом на 29 жовтня 2020 року, слідчий

Шевченко В.В. не мав повноважень у даному кримінальному провадженні, зокрема, для проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участю свідка ОСОБА_3 .

Таким чином, вказаний протокол слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ із оскаржуваних судових рішень.

Водночас сам захисник у своїй касаційній скарзі зазначає те, що стороною обвинувачення зазначений доказ на підтвердження винуватості засудженого суду не надавався.

При цьому, колегія суддів дійшла висновку, що виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3 з доказової бази не пливає на незаперечність та переконливість решти доказів у даному кримінальному провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу.

Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у зазначеному вище протоколі, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень в цілому, а тому виключення з них посилання на вказаний протокол не тягне за собою скасування вироку чи ухвали щодо засудженого ОСОБА_1 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості

обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла переконання, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, без урахування протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2020 року за участю свідка ОСОБА_3, у сукупності між собою, поза розумним сумнівом доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які він послався у своїй касаційній скарзі, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень, а також підстав для закриття кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 червня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Карпенка Д.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.