212/2822/17 Про визнання особи невинуватим та виправдання за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України - 07.07.2022 Прийняття

Постанова

Іменем України

07 липня 2022 року

м. Київ

справа № 212/2822/17

провадження № 51-6179 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Маринича В.К.,

суддів Макаровець А.М., Марчук Н.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,

прокурора Сегедіної І.Р.,

в режимі відеоконференції прокурора Ламана С.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора Ламана С.І. на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 42017040630000050 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), за наступних обставин.

Наказом № 352 о/с від 09 грудня 2016 року начальника ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_1 призначений на посаду старшого інспектора з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, у спеціальному званні капітан поліції.

Згідно з функціональними обов`язками, затвердженими начальником Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 10 січня 2017 року, ОСОБА_1, окрім іншого, зобов`язаний був здійснювати оформлення дозволів на придбання, зберігання, носіння підконтрольних предметів.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, в редакції від 16 червня 2016 року (чинна на момент інкримінованих дій), дозволи на придбання, зберігання та носіння пристроїв громадянам України видаються Департаментом громадської безпеки МВС України та Управлінням громадської безпеки ГУМВС України. Таким чином міські та районні органи внутрішніх справ України не наділені відповідними повноваженнями видавати дозволи на придбання, зберігання та носіння пристроїв громадянами України.

З огляду на викладене, ОСОБА_1, будучи співробітником відділення Національної поліції, не був уповноважений оформлювати дозволи на придбання, зберігання та носіння громадянами України пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії.

Так, ОСОБА_1, діючи з прямим умислом, з метою особистого збагачення, бажаючи заволодіти чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 17 березня 2017 року приблизно о 15:00 в приміщенні Покровського ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що на вул. Шурупова, 7 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, повідомив ОСОБА_2 неправдиві відомості про наявність у нього повноважень оформити та видати дозвіл для придбання, зберігання та носіння пристрою вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими метальними снарядами несмертельної дії. Після чого ОСОБА_1 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 у сумі 350 доларів США, що станом на день вчинення інкримінованих дій по офіційному курсу НБУ складає 8 093,70 грн, та 500 грн, тобто на загальну суму 8 593, 70 грн., за нібито оформлення документів на отримання дозволу для придбання, зберігання та носіння вищевказаного пристрою, при цьому будь-яких дій щодо оформлення такого дозволу не вчинив.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року апеляційну скаргу прокурора Ламана С.І. залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі з доповненнями, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Ламан С.І. просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок, не врахував позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 11 січня 2020 року, відповідно до якої під час вирішення питання щодо допустимості протоколів НСРД за умови не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, суд має оцінювати процесуальну поведінку не тільки прокурора, а й сторони захисту. Зазначає, що процесуальний закон передбачає підстави проведення НСРД, а у відповідних протоколах вказується, на підставі якого рішення проводиться така дія. А тому вважає, що за даних обставин не можна говорити про те, що сторона захисту буде не обізнана про існування відповідних дозвільних процесуальних документів, якщо їх буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а на дещо пізніших стадіях. У такому випадку порушенням відповідного права сторони захисту вважається та ситуація, коли після задоволення відповідного клопотання такий документ відкритий не буде, або відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися і скоригувати лінію захисту. Звертає увагу, що в ході судового розгляду 14 листопада 2017 року стороною захисту заявлено клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які були підставою для проведення відповідних дій. У свою чергу стороною обвинувачення було вжито відповідних заходів, та 27 серпня 2018 року відкрито стороні захисту постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області та доручення на проведення НСРД, які у подальшому долучено до матеріалів кримінального провадження. Наголошує, що з моменту відкриття вищевказаних документів і до часу постановлення вироку минуло майже два роки, а тому у даному випадку не можна стверджувати, що стороні захисту не було надано достатньо часу для підготовки захисту. До того ж зазначає, що місцевим судом не взято до уваги висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, відповідно до якої, документи, які стали підставою проведення НСРД, не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною, та з огляду на своє функціональне призначення, виступають правовою підставою для їх проведення, а отже повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Незважаючи на це, місцевий суд протоколи за результатами проведення НСРД визнав недопустимими доказами, а судом апеляційної інстанції питання належності та допустимості цих доказів фактично не досліджувалось. Крім того, вказує, що місцевий суд дійшов безпідставного висновку про те, що додатки до протоколів НСРД - оптичні диски, а саме МНІ Verbatium DVD-R № 55/4257 від 13 березня 2017 року, Verbatium DVD-R № 55/4256 від 13 березня 2017 року, не являються первинним носієм інформації, а тому не можуть вважатися допустимими, оскільки вказані висновки суду суперечить Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" (851-15) та ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості". Наголошує, що вказані вище матеріальні носії інформації, що долучені як додатки до протоколів НСРД, є похідними від інформації з електронних документів, які знаходяться на комп`ютері, та є самостійним джерелом доказів. А тому стверджує, що файли з аудіозаписом, записані на оптичний диск, є оригіналом електронного документа, отриманого під час НСРД, оскільки характерною ознакою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, до того ж кожен із примірників носія інформації вважається оригіналом електронного документа. При цьому звертає увагу, що не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який ведеться аудіофіксація телефонних розмов, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу самого протоколу НСРД та додатку до нього (оптичного диску), оскільки така процесуальна дія проведена із дотриманням гарантованих Конституцією України (254к/96-ВР) прав людини і громадянина, а також із дотриманням вимог процесуального закону. Крім того, вважає безпідставним висновки місцевого суду про незаконне долучення до кримінального провадження предмету злочину - грошових коштів, які належать потерпілому ОСОБА_2 . Зокрема, не погоджується з посиланнями суду про те, що протокол добровільної видачі грошових коштів не складався, а самі кошти вилучені з автомобіля "Рено Кенго", д.н.з. НОМЕР_1, без ухвали слідчого судді на проведення обшуку, оскільки відповідно до показань свідка ОСОБА_3 обшук автомобіля не проводився, а зазначені кошти він віддав слідчому добровільно. Таким показанням свідка ОСОБА_3 місцевий суд оцінки не надав, та не надав оцінки й протоколу його допиту, у якому він і вказував про добровільну видачу грошей, при цьому його показання, надані під час судового розгляду, у своєму вироку суд взагалі не відобразив. Таким чином, місцевий суд не звернув уваги, що предмет вчинення злочину - гроші, були добровільно видані свідком ОСОБА_3, що виключає необхідність оформлення факту вилучення таких грошей протоколом обшуку автомобіля, враховуючи, що такий обшук не проводився. Вказує, що місцевий суд не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_4 щодо обставин проведення негласних слідчих дій, не надав оцінки протоколам проведення слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3, хоча такі протоколи були предметом дослідження під час судового розгляду. Крім того, зауважує, що не відповідають фактичним даним висновки суду про наявність провокації з боку правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_1 злочину. При цьому в основу таких висновків місцевим судом покладено характеризуючі дані потерпілого ОСОБА_2, які, на думку суду, підтверджують наявність сумнівів щодо правдивості та достовірності його показань. До того ж вважає, що ні засуджений, ні його захисники не звертались до правоохоронних органів із відповідними заявами про провокацію злочину, що також вказує про необ`єктивність таких висновків суду першої інстанції. Вважає, що місцевий суд надав неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, та не врахував, що відповідно до їх показань ОСОБА_1 не мав права оформлювати документи щодо надання дозволу на придбання, зберігання та носіння травматичної зброї. Також не погоджується з висновками суду про зацікавленість свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки матеріали провадження не містять відомостей про те, що зазначені особи дійсно були прикомандировані до військової прокуратури Криворізького гарнізону, а таке питання під час судового розгляду не з`ясовувалось. Наголошує, що про зазначені обставини прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі. При цьому прокурор ставив питання про повторне дослідження доказів у справі з метою встановлення обставин, які мають суттєве значення для кримінального провадження. Незважаючи на це, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання прокурора, та, не дослідивши докази у справі, безпідставно погодився з висновками місцевого суду, вдався до перекручування фактів та показань свідків, при цьому не спростував доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення. З огляду на викладене вважає, що апеляційний суд не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів у справі, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У письмових запереченнях захисник Ткаченко О.П. та виправданий ОСОБА_1, вказуючи про безпідставність касаційної скарги з доповненнями прокурора, просять залишити її без задоволення.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу з доповненнями прокурора Ламана С.І. не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Ламан С.І. та прокурор Сегедіна І.Р. підтримали касаційну скаргу з доповненнями, просили її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У касаційній скарзі прокурор зазначає про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і вважає, що такі рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.

Зокрема, прокурор стверджує, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи НСРД, а як наслідок і предмет злочину - гроші, та висновки експертиз, оскільки під час судового розгляду у сторони захисту було достатньо часу для ознайомлення із розсекреченими ухвалами апеляційного суду, які були підставами для проведення зазначених НСРД.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо недопустимості як доказів протоколів за результатами проведення НСРД від 20 березня 2017 року місцевий суд у вироку вказав, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено підстав несвоєчасності розсекречування клопотання слідчого, доручення про проведення НСРД, постанови прокурора про проведення НСРД, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 .

При цьому, мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції посилається на правові висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к.

У зазначених правових висновках, зміст яких відображено і у вироку місцевого суду, йдеться про те, що якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

На переконання колегії суддів посилання місцевого суду на вказані правові висновки є доречними.

Разом з тим, місцевий суд не врахував, що відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України (4651-17) порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України (4651-17) порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Тобто, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Таким чином, місцевим судом не було враховано, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Тобто, вказані правові висновки вказують про те, що не відкриття стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимим доказом у розумінні ст. 87 КПК України.

Вказані обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитись із вказаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань, 14 листопада 2017 року стороною захисту заявлене клопотання, у якому ставилось питання про визнання недопустимими доказами, у тому числі протоколів від 20 березня 2017 року № 55/23/10-1416, № 55/23/10-1417, № 55/23/10-1418 за результатом проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим сектору КР відділу в м. Кривому Розі УСБУ у Дніпропетровській області Нестеруком О.І. на виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/1690т від 10 березня 2017 року. Клопотання мотивовано тим, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування не надано для ознайомлення у порядку ст. 290 КПК України документів, які були правовими підставами для проведення НСРД.

У цьому ж судовому засіданні прокурор просив відкласти розгляд справи для підготовки заперечень на зазначене клопотання захисника.

У подальшому судові засідання у кримінальному провадженні неодноразово відкладались у зв`язку з неявкою потерпілого, а також за клопотанням прокурора про відкладення судового розгляду для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу доступу до матеріалів досудового розслідування від 20 серпня 2018 року прокурором надано обвинуваченому ОСОБА_1, захисникам Ткаченку О.П., Морозову Є.Є. та Іоаніді Д.С. для ознайомлення постанови прокурора військової прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 березня 2017 року № 38т, клопотання прокурора військової прокуратури про надання дозволу на проведення НСРД від 09 березня 2017 року № 39т, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 10 березня 2017 року № 10/1690т, та доручення слідчого військової прокуратури про проведення НСРД від 10 березня 2017 року № 40т.

У справі "Матановіч (Matanovic) проти Хорватії" від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, після відкриття прокурором стороні захисту зазначених підстав для проведення НСРД судовий розгляд було продовжено, у тому числі й тривала процедура дослідження письмових доказів у справі, наданих прокурором, а сам судовий розгляд закінчився постановленням виправдувального вироку 20 липня 2020 року, тобто майже через два роки після відкриття стороні захисту цих документів.

Постановляючи вирок, місцевий суд констатував, що прокурором не було вжито заходів щодо своєчасного розсекречення документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, а прокурор під час судового розгляду не довів, що вказані обставини були викликані необхідністю захисту національної безпеки чи суспільних інтересів.

Вказані обставини були предметом розгляду й суду апеляційної інстанції, який здійснював перевірку з цього приводу доводів апеляційної скарги прокурора, однак апеляційний суд не усунув ці протиріччя та погодився з висновками суду першої інстанції.

На переконання колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, суперечить тим висновкам Великої Палати Верховного Суду, на які й посилаються суди, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД недопустимими доказами. Судами фактично не з`ясовувались причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які були приводами та підставами для проведення НСРД, а також не враховано час, який був у розпорядженні сторони захисту для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, починаючи з моменту відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення остаточного рішення.

При цьому, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора та вказуючи про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що відображені у вироку, апеляційний суд належним чином свого рішення не мотивував.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає слушними, а висновки судів попередніх інстанцій - передчасними.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор вказує, що місцевий суд дійшов безпідставного висновку про те, що матеріали НСРД, а саме оптичні диски МНІ Verbatium DVD-R № 55/4257 від 13 березня 2017 року, Verbatium DVD-R № 55/4256 від 13 березня 2017 року, не являються первинним носієм інформації, а тому не можуть вважатися допустимими, оскільки вказані висновки суду суперечить Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" (851-15) та ДТСУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості".

Прокурор у скарзі наголошує, що вказані вище матеріальні носії інформації, що долучені як додатки до протоколів НСРД, є похідними від інформації з електронних документів, які знаходяться на комп`ютері, та є самостійним джерелом доказів. А тому стверджує, що файли з аудіозаписом, записані на оптичний диск, є оригіналом електронного документа, отриманого під час НСРД, оскільки характерною ознакою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, до того ж кожен із примірників носія інформації вважається оригіналом електронного документа.

При цьому прокурор звертає увагу, що не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який ведеться аудіофіксація телефонних розмов, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу самого протоколу НСРД та додатку до нього (оптичного диску), оскільки така процесуальна дія проведена із дотриманням гарантованих Конституцією України (254к/96-ВР) прав людини і громадянина, а також із дотриманням вимог процесуального закону.

Відповідно до вироку, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами дані, що містяться в двох протоколах про результати здійснення контролю за вчинення злочину № 55/23/10-1418, № 55/23/10-1417 від 20 березня 2017 року, які зафіксовані на дисках Verbatim DVD-R, №55/4257 від 13 березня 2017 року, та Verbatim DVD-R, №55/4256 від 13 березня 2017 року.

Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення, у вироку вказав, що відповідно до представлених стороною обвинувачення відомостей, у матеріалах НСРД та інших процесуальних документах не були зазначені унікальні серійні номери, які присвоюються носію під час виробництва, та які у подальшому не можуть бути змінені. Вказівка на пакуванні дисків та записів фактично позбавляє суд можливості належним чином перевірити, чи дійсно запис зустрічей та розмов обвинуваченого ОСОБА_1 та потерпілого ОСОБА_2 фіксувались саме на ці носії.

Місцевий суд у вироку констатує, що сторона обвинувачення не надала суду технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також не надала відомостей, які б дозволили вважати надані суду носії інформації первинними. Відомості про технічні засоби, які застосовуються в ході проведення НСРД, їх характеристики не містяться в процесуальних документах.

Як визначено ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

У ч. 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості", електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" (851-15) , електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму; візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для сприймання його змісту людиною; допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Таким чином, норми вказаних вище правових актів дають можливість зробити висновок про те, що матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення коли електронний документ виступає речовим доказом. При цьому головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Матеріальні носії, долучені до протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 березня 2017 року, а також до протоколу про проведення негласної слідчої дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи - CD-диски з електронними документами телефонних розмов та спостереження за особою, виготовлені оперативним працівником, який отримав відповідне письмове доручення слідчого.

Самі ж протоколи від 20 березня 2017 року виготовлені в зв`язку з отриманням електронних документів і наданням суду в якості доказів, є самостійним джерелом доказу, проте похідним від інформації з електронних документів, закріпленої в комп`ютерних файлах.

З огляду на викладене файли з аудіозаписами, записані на оптичні диски та додані до протоколів, є оригіналом (відображенням) електронного документу звукозапису, отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України.

Таким чином, посилання місцевого суду про те, що надані суду фактичні дані на електронних носіях інформації є копіями, а тому є неналежними та недопустимими доказами, колегія суддів вважає такими, що не узгоджуються з вимогами закону.

У свою чергу апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, вичерпних відповідей на доводи прокурора в цій частині не надав, а свого рішення належним чином не мотивував.

Також місцевий суд не прийняв до уваги та визнав недопустимими дані за результатами НСРД, надані прокурором відеозаписи на долучених носіях, оскільки всупереч правилам статей 107, 252 КПК України матеріали НСРД не містять даних ані про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалося проведення НСРД, ані відомостей про осіб, які проводили такі заходи або були залучені до них, вилучення цих технічних засобів та носіїв первинної інформації.

Згідно ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація телефонних розмов, а також фіксація відеоспостереження не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколу НСРД та СD-диску - додатку до нього, з огляду на положення статей 85- 87 КПК України, за умови, що такі слідчі (розшукові) дії проведені із дотриманням вимог процесуального закону, фундаментальних прав та свобод людини.

При цьому системний аналіз статей 22, 104, 105, 252, 290 КПК України вказує про те, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в першу чергу є невідкриття стороні захисту протоколу про результати НСРД та додатку до нього, що є підставою визнання такого доказу недопустимим у розумінні ст. 87 КПК України, а не окремих відомостей із зазначеного протоколу щодо спеціальних технічних засобів, використаних оперативним підрозділом.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні є встановлені ст. 266 КПК України вимоги, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. За наявності відповідних підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Разом з тим, як визначено положеннями ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Застосований у кожній справі порядок прийняття рішень має відповідати вимогам змагального судового процесу та рівності сторін, що передбачає належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.

Отже, не зазначення старшим оперуповноваженим відділу у м. Кривому Розі УСБУ у Дніпропетровській області у протоколах про результати НСРД від 20 березня 2017 року відомостей про конкретну апаратуру чи техніку, без зазначення її назви та серійного номера, само по собі не є істотним порушенням вимог процесуального закону, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII "Про національну безпеку України" (2469-19) , а тому в цілому не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України.

Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні суд, при оцінці вказаних доказів, у своєму рішенні не навів, що також свідчить про передчасність висновків місцевого суду щодо недопустимості як доказів протоколів НСРД.

На вказані обставини не звернув уваги і суд апеляційної інстанції, та, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не обґрунтував свого висновку про безпідставність таких доводів, а лише обмежився вказівкою про обґрунтованість висновків місцевого суду в цій частині.

Також місцевий суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були понятими, мотивуючи своє рішення тим, що процесуальні дії за їх участю не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, а самі поняті є зацікавленими особами, оскільки були прикомандировані до військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України.

Однак в супереч вимог ст. 374 КПК України у вироку місцевого суду на підтвердження зазначених обставин відсутні посилання на відповідні докази. Більше того, зі змісту вироку вбачається, що, будучи допитаними у суді, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не повідомляли відомостей щодо їх причетності до органів військової прокуратури.

Перевіряючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд зробив аналогічний висновок. При цьому зі змісту ухвали апеляційного не вбачається на підставі яких доказів апеляційний суд дійшов до такого переконання, незважаючи на те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі наголошував про те, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які б підтвердили зазначене твердження місцевого суду.

Отже, в оскаржуваних судових рішеннях не вказано на підставі яких фактичних даних суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, у зв`язку з чим зазначені висновки колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також колегія суддів звертає увагу про наявність суттєвих суперечностей у змісті вироку щодо висновків про відсутність в діях ОСОБА_1 об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Обґрунтовуючи свої висновки місцевий суд посилається на п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06 листопада 2009 року (v0010700-09) , відповідно до якого обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабаря, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК України з посиланням на частину четверту статті 27 КК України.

При цьому місцевий суд стверджує, що в діях ОСОБА_1 відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки відповідно до функціональних обов`язків старшого інспектора з контролю за обігом зброї в сфері дозвільної системи сектору превенції Покровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, а також допитаних свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7, він не наділений повноваженнями оформлювати пакет документів, який дає право на отримання дозволу для придбання, зберігання та використання травматичної гладкоствольної та нарізної зброї. В його функціональні обов`язки згідно п. 1.3, 1.4 входить оформлення дозволів на придбання, зберігання, носіння підконтрольних предметів; здійснення реєстрації та перереєстрацію вогнепальної газової зброї у громадян, проводити роз`яснювальну роботу у цьому напрямку.

Тобто, вказуючи про те, що для кваліфікації дій особи як шахрайство, винна особа ще в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання, місцевий суд констатує, що відповідно до своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 і не був наділений вчиняти дії, які, відповідно до висунутого обвинувачення, його просив потерпілий ОСОБА_2 .

Такі твердження суду містять у собі взаємовиключні висновки, що, у свою чергу, також вказує про невмотивованість вироку.

Крім того, постановляючи виправдувальний вирок, місцевий суд дійшов висновку, що крім потерпілого ОСОБА_2, жоден із допитних свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_3, не були безпосередніми свідками подій, які відбулись 17 березня 2017 року, а лише приймали участь під час складання певних процесуальних документів, а тому їм нічого не відомо про фактичні обставини, які інкримінувались ОСОБА_1 як злочин.

При цьому, місцевий суд у вироку зазначив про допущені порушення вимог статей 104, 234, 235 КПК України в ході проведення досудового розслідування, оскільки протокол за наслідками добровільної видачі грошей свідком ОСОБА_3 не складався, а самі гроші фактично вилучені слідчим із автомобіля "Рено Кенго" д.н.з. НОМЕР_1 без ухвали слідчого судді на проведення обшуку.

Проте у мотивувальній частині вироку взагалі не відображено показань свідка ОСОБА_3 щодо обставин вилучення грошей, або ж їх добровільної видачі, хоча вказаний свідок був допитаний у судовому засіданні 13 жовтня 2017 року.

З огляду на викладене колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду, оскільки зі змісту вироку суду неможливо встановити, яким саме показанням свідка ОСОБА_3 було надано оцінку у сукупності з іншими доказами у справі, та чи було надано таку оцінку взагалі.

Більше того, вказуючи про порушення вимог статей 234, 235 КПК України при вилученні грошових коштів, та визнаючи такий речовий доказ недопустимим, місцевий суд у вироку констатує, що такі грошові кошти були видані свідком ОСОБА_3 добровільно (абзац 3, а. с. 173, т. 3).

Таким чином колегія суддів позбавлена можливості перевірити дотримання норм процесуального закону щодо порядку вилучення грошових коштів, оскільки за наявності протилежних відомостей, повідомлених сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, та відсутності у вироку показань свідка ОСОБА_3, неможливо зробити однозначний висновок, яким чином такі грошові кошти були вилучені, та який процесуальний документ при цьому мав би бути складений (протокол добровільної видачі чи протокол обшуку автомобіля).

Вказані обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції. При цьому апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги в цій частині, ретельно не дослідив такі недоліки вироку, а лише погодився з викладеними місцевим судом висновками.

Як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень прокурор вказує про надуманість висновків судів про наявність провокації з боку правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

Прокурор стверджує, що в основу таких висновків місцевим судом покладено характеризуючі дані потерпілого ОСОБА_2, які, на думку суду першої інстанції, підтверджують наявність сумнівів щодо правдивості та достовірності його показань. До того ж вважає, що ні засуджений, ні його захисники не звертались до правоохоронних органів із відповідними заявами про провокацію злочину, що також вказує про необ`єктивність таких висновків суду першої інстанції.

Зі змісту вироку суду вбачається, що місцевий суд, надаючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_2, констатував, що останній діяв на стороні правоохоронних органів, а тому дійшов висновку про нещирість, нелогічність та недостовірність його показань.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував даними про особу ОСОБА_2, а також тим, що потерпілий в ході судового розгляду не навів доказів, що гроші ОСОБА_1 він передавав добровільно, а не діяв у рамках виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, та не навів доказів, що ОСОБА_1, отримавши від нього гроші, мав на меті їх привласнити, не виконуючи обумовлені між ними дії.

А тому суд першої інстанції дійшов висновку, що потерпілим та правоохоронними органами щодо ОСОБА_1 було здійснено провокацію злочину, оскільки правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу, враховуючи ініціативні дії потерпілого та довірливі відносини, що між ними склалися.

З огляду на викладене, місцевий суд зауважив, що за інших обставин злочин не був би вчинений, що з огляду на практику ЄСПЛ вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів до вчинення злочину.

Перевіряючи вирок місцевого суду, апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції, при цьому мотивацію прийнятого рішення в цій частині виклав аналогічною, що і місцевий суд у своєму вироку.

Однак, на думку колегії суддів, такі висновки місцевого та апеляційного судів належним чином не мотивовані.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_2, викладених у мотивувальній частині вироку, він 06 березня 2017 року зайшов до приміщення Покровського районного відділення поліції, де мав зустріч з ОСОБА_1, у якого поцікавився яким чином може отримати дозвіл на носіння травматичної зброї. ОСОБА_1 відповів йому, що дозвіл буде коштувати приблизно 350-400 доларів США, повідомив, які саме документи йому потрібно принести для оформлення дозволу, після чого вони обмінялися номерами телефону. 17 березня 2017 року, прибувши до приміщення Покровського районного відділення поліції, на його прохання ОСОБА_1 ще раз розказав, що за вказану суму він оформить весь пакет документів, необхідний для оформлення дозволу, та вказав, щоб він йому передав 350 доларів США та 500 грн. Взявши гроші, ОСОБА_1 поклав їх до конверту та вийшов з кабінету, після чого був затриманий співробітниками прокуратури. ОСОБА_2 зауважив, що при отриманні грошей ОСОБА_1 дуже нервував, кудись постійно телефонував, говорив по телефону майже пошепки.

При цьому потерпілий повідомив, що був під враженням, за що він має сплачувати такі великі гроші, і, сприйнявши це як нахабство та вимагання, оскільки йому не надали права вибору, 8 чи 9 березня пішов до поліції повідомити про злочин. Коли він повідомив про те, що у нього вимагають гроші, разом із працівником управління внутрішньої безпеки вони поїхали до прокуратури, де він і написав заяву. 17 березня 2017 року зранку він прийшов до прокуратури, де раніше писав заяву про злочин, йому вручили камеру і мікрофон та помітили його особисті гроші, переписали номери купюр. За результатом цих дій слідчий писав протокол, всі дії відбувались у присутності понятих. Також повідомив, що дозвіл на травматичну зброю він так і не отримав.

Зі змісту вироку вбачається, що відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС УВБ в Дніпропетровській області ДВБ НП України Кушніра С.С. від 09 березня 2017 року, громадянин ОСОБА_2 звернувся з повідомленням, що працівник поліції ОСОБА_1 вимагає у нього 400 доларів США за оформлення дозволу на носіння травматичної зброї.

Також у вироку зазначено, що такі ж відомості містяться і у протоколі прийняття заяви ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) та його поясненнях від 09 березня 2017 року. Після звернення ОСОБА_2 відомості про злочин внесено до ЄРДР за № 42017040630000050.

Як встановлено місцевим судом, у подальшому 09 березня 2017 року військовий прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, та звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД. Після отримання дозволу (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 10 березня 2017 року), прокурором надано доручення УСБУ в Дніпропетровській області у порядку статей 40, 41, 246 КПК України на проведення НСРД.

Тобто, з наданих стороною обвинувачення доказів, які були предметом оцінки судів попередніх інстанцій, вбачається, що дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_2 про вчинення злочину.

Відповідно до фактичних даних, що викладені у мотивувальній частині вироку, потерпілий ОСОБА_2 звернувся до правоохоронних органів після особистої зустрічі з ОСОБА_1, а до того жодних відомостей, що правоохоронні органи були обізнані про дії ОСОБА_2, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином у вироку належним чиним не обґрунтовано, на підставі чого місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, зробив висновок, що мала місце провокація вчинення злочину та те, що потерпілий діяв виключно на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину.

При цьому в ухвалі апеляційного суду не спростовано із наведенням відповідних доказів доводи сторони обвинувачення, що правоохоронні органи лише фіксували та спостерігали за тими подіями, які були раніше обумовлені між ОСОБА_1 та ОСОБА_11 .

З огляду на викладене висновки про те, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили ситуацію з використанням елементів впливу на ОСОБА_1, колегія суддів вважає не мотивованими.

Також немотивованими є твердження судів про провокацію з боку потерпілого з огляду на його характеризуючі дані, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду не містять посилань на відомості, які б беззаперечно вказували про те, що потерпілий ОСОБА_11 якимось чином був зацікавлений у результаті досудового розслідування, чи співпрацював з правоохоронними органами на час подій, описаних в обвинувальному акті.

До того ж у оскаржуваних судових рішеннях не наведено, які саме, на думку судів, особисті дані потерпілого вказують про його виключний інтерес, направлений на імітацію ситуації, яка могла спровокувати ОСОБА_1 на вчинення будь-яких протиправних дій.

З цього приводу місцевий суд обмежився лише вказівкою на те, що в ході судового розгляду потерпілий не навів доказів, що гроші він передавав добровільно, а не діяв у рамках виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, а його показання не є щирими.

Немотивованим також є висновок про те, що потерпілий не навів доказів, що ОСОБА_1, отримавши від нього гроші, мав на меті їх привласнити, не виконуючи обов`язки. Такий висновок місцевого суду суперечить встановленим ним же обставинам, викладеним у мотивувальній частині вироку, відповідно до яких ОСОБА_1 згідно зі своїми посадовими обов`язками не був наділений повноваженнями видавати такий дозвіл, а у підсумку потерпілий його так і не отримав.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок про наявність провокації вчинення злочину з боку потерпілого та правоохоронних органів у даному випадку є передчасним та потребує більш ґрунтовного аналізу на підставі оцінки наявних у справі доказів.

Сукупність вказаних обставин не дає підстав стверджувати про обґрунтованість вироку місцевого суду. Крім того, мотивація висновків суду, які викладені у вироку, є непереконливою та містить суттєві суперечності.

Про зазначені обставини, що наведені вище, прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, наголошуючи, що висновки місцевого суду є безпідставними та не відповідають здобутим під час досудового розслідування доказам, у зв`язку з чим просив вирок місцевого суду скасувати.

В результаті апеляційного розгляду апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду та зазначив, що стороною обвинувачення не надано безспірних доказів, а отже не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зокрема, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було доведено законність отриманих доказів, таких як протоколи за результатами проведення НСРД, а також похідні від них висновки експертиз, постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів та сам речовий доказ у вигляді грошей, а тому місцевий суд обґрунтовано визнав такі докази недопустимими.

Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

На переконання колегії суддів, здійснюючи апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1, апеляційний суд на допущені порушення судом першої інстанції уваги не звернув та їх не виправив.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд ретельно не перевірив усіх доводів такої скарги та не надав на них вичерпної відповіді, при цьому належним чином не вмотивував свого рішення з наведенням докладних мотивів, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки таку ухвалу постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.

Таким чином, касаційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.

Що стосується інших доводів, наведених у касаційній скарзі з доповненнями, на такі доводи апеляційний суд має звернути увагу під час нового розгляду кримінального провадження, та, враховуючи викладене, постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Зокрема, з огляду на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам про неврахування протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3, а також доводам щодо неправильної оцінки показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_3 . Оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час нового розгляду судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненнями прокурора Ламана Станіслава Ігоровича задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В.К. Маринич А.М. Макаровець Н.О. Марчук