464/5140/18 Про умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, скоєне на ґрунті виниклих неприязних відносин - 06.07.2022 Прийняття

Згідно з цим вироком ОСОБА_1 4 вересня 2018 року о 10:30 під час конфлікту з потерпілою ОСОБА_2, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, біля входу в приміщення магазину № НОМЕР_1 на території гуртового ринку "Шувар" на вул. Хуторівка, 4-Б у м. Львові, а згодом і в приміщенні цього ж магазину, умисно завдала потерпілій обома кулаками декількох ударів в обличчя та голову, чим спричинила їй черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, забою м`яких тканин тім`яної ділянки справа, а також забій шийного відділу хребта, які не були небезпечними для життя на момент заподіяння та належать до категорії легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 19 серпня 2021 року апеляційні скарги захисників Маліцької І. О. і Попівняка Н. М. залишив без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 19 червня 2020 року - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник Попівняк Н. М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ).

Вказує, що всупереч вимогам закону кримінальне провадження розпочате не за заявою потерпілої. Вважає, необґрунтованою відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотань про допит свідків та експерта. Зазначає, що суд також неправомірно взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_3 та помилково визнав показання свідка ОСОБА_4 як доказ винуватості ОСОБА_1 . Посилається на те, що суди не надали належної оцінки висновку експерта від 17 вересня 2018 року № 264/18 у сукупності з показаннями потерпілої. На думку захисника, цей висновок складено з порушенням вимог законодавства і він є недопустимим доказом. Стверджує, що медична карта ОСОБА_2 відсутня у матеріалах справи, а також, що її отримано не у визначений законом спосіб. Вважає, що експерт надав відповіді на певні питання без їх підтвердження об`єктивними даними, асуди не врахували, що у висновку експерта від 17 вересня 2018 року не зазначено медичного закладу, реєстраційного номера медичної карти амбулаторного хворого та свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. Як зазначає захисник, що суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання сторони захисту в частині виклику експерта для роз`яснення висновку. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України. Вважає, що цей суд не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі, не дав вичерпної відповіді на них, а оскаржені судові рішення не відповідають приписам статей 370 та 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник Маліцька І. О., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.

Вказує, що кримінальне провадження всупереч ст. 26 КПК України розпочате без заяви потерпілої, а зібрані докази є недопустимими. Висновок про винуватість останньої, на переконання захисника, зроблено на підставі недопустимих і неналежних доказів. Акцентує на тому, що відсутня постанова про перекваліфікацію дій її підзахисної з ч. 1 на ч. 2 ст. 125 КК України, а також не існує доручення про проведення досудового розслідування від 5 вересня 2018 року. Зазначає, що в реєстрі матеріалів судового розслідування відсутні клопотання слідчої Крохмальної С. Р. та ухвала суду про призначення експертизи. Вказує, що протокол слідчого експерименту здобуто з грубим порушенням вимог КПК України (4651-17) , зокрема, знімки зроблено на телефон слідчої. За твердженням захисника, суд першої інстанції не відобразив у вироку доказів, наданих стороною захисту, належним чином не розглянув її клопотання про застосування ст. 284 КПК України та про визнання доказів недопустимими, що також залишив поза увагою суд апеляційної інстанції. На думку захисника, висновок експерта № 264/18 не існує, оскільки помилково вказано дату від 11 вересня 2018 року. У цьому висновку не зазначено години проведення експертизи. Вважає, що експерт самостійно збирала докази для проведення експертизи, не оглядала потерпілу, надавала відповіді на питання без їх підтвердження об`єктивними даними тільки на підставі медичної карти. Посилається на те, що медична карта ОСОБА_2 у матеріалах провадження відсутня, її не було відкрито сторонам та оглянуто в судовому засіданні. На думку захисника, суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ст. 94 КПК України, зокрема, не надали належної оцінки висновку експерта. Стверджує, що висновок експерта не був перевірений відповідно до положень ст. 23 КПК України, що є підставою для закриття кримінального провадження за ст. 284 цього Кодексу. Зазначає, що виклик свідків та експерта до апеляційного суду не було забезпечено судовими повістками. Також суд апеляційної інстанції не допитав експерта, чим грубо порушив процесуальне законодавство; задовольнив клопотання захисника Попівняка Н. М. про повторне дослідження висновку експерта, проте не дослідив його. Вказує, що суди не врахували пояснення ОСОБА_1 . Вважає, що апеляційний суд здійснив тиск на засуджену та розглянув скарги без участі захисників, чим, на переконання захисника, порушив її право на захист. Зауважує, що закінчився трирічний строк притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, передбачений ст. 49 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі, не дав вичерпної відповіді на них, а судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_1 і захисник Маліцька І. О. в судовому засіданні підтримали подані касаційні скарги та просили її задовольнити.

Прокурор Шевченко О. О. в судовому засіданні просила залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

У той же час зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що апеляційний суд ретельно перевірив, зокрема, доводи апеляційних скарг захисників, аналогічні тим, що викладені в касаційних скаргах у цій частині, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку обставинам вчиненого кримінального правопорушення. Мотиви суду, з яких доводи сторони захисту були визнані безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Так, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження № 12018140070002758, визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначив їй відповідне покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.

При цьому свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілою ОСОБА_2, свідками ОСОБА_4, ОСОБА_3, даними протоколу слідчого експерименту, висновком судово-медичної експертизи, довідкою Міського травматологічного пункту № 2 та іншими письмовими доказами.

Із показань потерпілої ОСОБА_2, наданих у суді першої інстанції, вбачається, що вона розмовляла та пила каву зі своєю знайомою ОСОБА_3 на ринку, коли з магазину вийшла ОСОБА_1, з якою потерпіла давно знайома, та між ними виник конфлікт. У ході конфлікту, який тривав близько 15-30 хвилин, засуджена завдала їй більше п`яти ударів у голову, руки та груди.

У суді першої інстанції були допитані також свідки ОСОБА_4 і ОСОБА_3 .

Під час допиту свідок ОСОБА_4, зокрема, пояснив, що початку конфлікту він не чув та не бачив, хоча стояв на відстані 5-6 метрів, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розмахували руками, також пам`ятає, що ОСОБА_2 стояла в кутку магазину, а ОСОБА_3 її захищала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 вказала, що ОСОБА_1 спочатку ударила ОСОБА_2 рукою по голові, потім відштовхнула її та продовжила завдавати ударів по голові, а ОСОБА_4 і ОСОБА_5 намагалися її зупинити.

Разом з тим згідно з протоколом слідчого експерименту від 26 вересня 2018 року під час слідчої дії, проведеної за участю потерпілою ОСОБА_2, остання детально розповіла та за допомогою статиста показала механізм завдання обвинуваченою їй тілесних ушкоджень.

Крім того, як убачається з висновку експерта від 17 вересня 2018 року, складеного експертом ОСОБА_6, зокрема, за даними медичних документів у ОСОБА_2 була черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, забою м`яких тканин тім`яної частини справа, а також забій шийного відділу хребта. Ці ушкодження заподіяні тупим (тупими) предметом, можливо рукою, стиснутою в кулак, могли утворитися 4 вересня 2018 року, не були небезпечними для життя на момент заподіяння та належать до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Судово-медичних даних про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_2 отримала під час самовільного падіння на площину, немає. Ушкодження в ОСОБА_2 наявні на ділянках, доступних для їх заподіяння власноруч.

Спростовуючи доводи сторони захисту, суд першої інстанції визнав показання потерпілої та свідків, які приведені до присяги, істинними, отриманими відповідно до вимог КПК України (4651-17) й такими, що узгоджуються між собою і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, відповідають фактичним обставинам справи. Суд також не встановив у потерпілої та свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, підстав обмовляти обвинувачену.

Доводи, наведені в касаційних скаргах захисників про недопустимість доказів є аналогічними доводам їх апеляційної скарги, що були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні мотиви, та дійшов правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Так, апеляційний суд погодився з оцінкою суду першої інстанції, що суперечності в часі оформлення процесуальних документів мають характер дрібних недоліків, пов`язані зі зверненням лікаря травматологічного пункту, який оглядав потерпілу, на службу "102" та безпосередньо потерпілої із заявою до Сихівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - Сихівський ВП ГУНП у Львівській області), є суто технічними помилками та в цьому випадку не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення, а отже, не спростовують встановлених судом фактичних обставин справи.

При цьому ч. 1 ст. 477 КПК України передбачено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 3 липня 2019 року (провадження № 13-28 кс 19) виклала правову позицію, згідно з якою кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого із заявою, яка зумовлює визначені в ч. 1 ст. 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на це навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 4 вересня 2018 року о 12:51 надійшло повідомлення ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 завдала їй тілесних ушкоджень (т. 1, а.п. 198). Того ж дня о 13:32 на підставі цієї заяви було внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР (т. 1, а.п. 89), а о 15:00 складено протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т. 1, а.п. 91).

Таким чином, доводи захисників у цій частині не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами провадження.

Не є спроможними й доводи касаційної скарги захисника Маліцької І. О. стосовно того, що суд першої інстанції не розглянув її клопотання про визнання зібраних у справі доказів недопустимими.

Так, згідно зі ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

З аналізу положень зазначеної правової норми випливає, що у випадку коли сторона кримінального провадження заявляє клопотання про визнання доказів недопустимими, таке клопотання вирішується судом під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

При цьому, як убачається з оскарженого судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок у нарадчій кімнаті, надав оцінку зібраним та дослідженим у справі доказам відповідно до приписів ст. 94 КПК України, у тому числі й щодо їх допустимості.

Під час збирання доказів на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень сторона обвинувачення забезпечила проведення судово-медичної експертизи для встановлення тяжкості завданих тілесних ушкоджень.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що слідчий суддя Сихівського районного суду м. Львова задовольнив клопотання слідчого Сихівського ВП ГУНП у Львівській області) та за ухвалою від 11 вересня 2018 року призначив судово-медичну експертизу, на вирішення якої було поставлено відповідні питання (т. 1, а.п. 194). На виконання цієї ухвали експерт ОСОБА_6 провела судово-медичне обстеження, яке розпочала 12 вересня 2018 року, та 17 вересня того ж року склала висновок від № 264/18 (т. 1, а.п. 93, 94).

Отже, доводи касаційної скарги захисника Маліцької І. О. про те, що висновку експерта № 264/18 не існує, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Водночас посилання сторони захисту на відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування клопотання слідчого та ухвали суду про призначення вказаної експертизи також не може вважатися обґрунтованим у контексті положень чинного КПК України (4651-17) , з огляду на передбачені процесуальним законом підстави для скасування рішення судів першої чи апеляційного інстанцій.

Не є слушними й доводи касаційних скарг захисників про недопустимість висновку судової експертизи через те, що медичні документи для її проведення були надані експерту особисто потерпілою та вказана документація не була відкрита стороні захисту для ознайомлення.

Так, згідно з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17, провадження № 51-218 кмо 19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом і скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або під час здійснення судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до приписів ст. 290 КПК України стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими вона ознайомилась, що підтверджено наявним у матеріалах кримінального провадження протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 вересня 2018 року, який підписала засуджена ОСОБА_1 (т. 1, а.п. 197).

Водночас сторона захисту, будучи обізнаною про наявність вищевказаного висновку експерта, який містить аналіз медичної документації, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не зверталася з клопотанням про надання їй доступу до матеріалів, які досліджував експерт, та не виявляла бажання реалізувати своє право на ознайомлення. На думку колегії суддів, за відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України слід розуміти, що сторона захисту не вважала за доцільне скористатися правом на відкриття їй також і медичної документації.

Разом з тим положеннями ст. 93 КПК України передбачено право потерпілого на збирання доказів шляхом витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Згідно з п. 4.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 (z0248-95) (далі - Правила), судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження).

Як убачається із вказаного висновку експерта, потерпіла ОСОБА_2 з`явилася до судово-медичного експерта для обстеження та надала медичну карту амбулаторного хворого.

Враховуючи викладене, а також вимоги КПК України (4651-17) щодо процедури проведення досудового розслідування і судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, спрямованого на захист суто особистих інтересів потерпілого, що відповідає висновкам щодо застосування норми права, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року (справа № 404/6160/16-к, провадження № 13-22кс19), у цьому випадку надання медичної документації безпосередньо експерту потерпілою не є підставою для визнання висновку судово-медичної експертизи № 264/18 недопустимим доказом.

Указане узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема постановою цього Суду від 8 червня 2022 року (справа № 766/16360/20, провадження № 51-3383 км 21).

Згідно з указаним висновком № 264/18 підсумки зроблено експертом ОСОБА_6 на підставі медичної документації та огляду потерпілої, що спростовує доводи касаційної скарги захисника Попівняка Н. М. про порушення експертом вимог п. 4.6 Правил.

Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов, на думку колегії суддів, обґрунтованого висновку про необхідність покладення в основу обвинувального вироку висновку судово-медичної експертизи № 264/18 як такого, що зроблений на основі відомостей, які експерт ОСОБА_6 сприймала безпосередньо.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Зміст оцінки цього джерела доказів полягає у визначенні його допустимості для використання у кримінальному провадженні, а також повноти і достовірності викладених у ньому відомостей.

Так, у своєму рішенні суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо неналежності вказаного висновку, зазначив, що цей висновок містить чіткі відповіді на питання, поставлені в ухвалі слідчого судді, висновки узгоджуються з іншими наявними доказами, зокрема показаннями потерпілої та свідків про обставини отримання ОСОБА_2 4 вересня 2018 року тілесних ушкоджень.

Суд касаційної інстанції погоджується з мотивами, викладеними в ухвалі апеляційного суду про визнання належним та допустимим доказом висновку експерта від 17 вересня 2018 року № 264/18, враховуючи те, що зазначену експертизу проведено особою, яка володіє спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) на проведення експертизи та була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, об`єктивних підстав не довіряти результатам експертизи та вважати її висновки недостовірними в апеляційного суду не було.

Водночас, що стосується доводів захисника Попівняка Н. М. про порушення вимог ст. 102 КПК України (у висновку не вказано відомостей про свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта), то таке порушення в розумінні ст. 412 КПК України не можна вважати істотним, а тому відповідно не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Не є спроможними також доводи касаційних скарг захисників про те, що апеляційний суд не допитав експерта та свідків, про допит яких клопотала сторона захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд сприяв стороні захисту в забезпеченні явки свідків та неодноразово здійснював судовий виклик свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 судовими повістками (т. 2, а.п. 192-203, 211, 215-220, 225-227, 229-231, 240-245, 252, 256, 257, 261).

Також за клопотаннями сторони захисту судові засідання, у які викликалися ці свідки до апеляційного суду, було неодноразово відкладено. При цьому в судовому засіданні, яке відбулося 19 серпня 2021 року, ОСОБА_1 не наполягала на допиті в судовому засіданні вищевказаних свідків, а також експерта, будь-яких доповнень чи зауважень з цього приводу не висловлювала, клопотань не заявляла.

Статтею 356 КПК України передбачено, що за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Тобто відповідно до зазначеної норми суд може викликати експерта до суду для допиту з приводу роз`яснень (уточнення та доповнення) висновку. Допит експерта спрямований на роз`яснення термінології, окремих формулювань, з`ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з`ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які проводились щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження.

Як убачається з оскаржених судових рішень, суд першої інстанції встановив неможливість проведення допиту експерта ОСОБА_6 у судовому засіданні у зв`язку з припиненням нею трудових відносин із Комунальним закладом Львівської обласної ради "Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи".

При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок суду, крім наведеного, врахувавши те, що у складеному експертом висновку № 264/18 наявні чіткі відповіді на питання, поставлені в ухвалі слідчого судді, а висновки узгоджуються з іншими наявними доказами і не потребують роз`яснення, дійшов висновку, що неможливість проведення допиту експерта в судовому засіданні не вплинула на повноту судового розгляду.

Не залишилися поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій доводи сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу.

Так, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що під час проведення слідчого експерименту не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на отримані результати, а в апеляційній скарзі захисника Маліцької І. О. не наведено обставин відповідно до статей 86 і 87 КПК України, які б свідчили про недопустимість протоколу слідчого експерименту.

Варто зауважити, що захисник Маліцька І. О. і в касаційній скарзі не зазначає, яким чином за наявності сукупності вищезазначених доказів здійснення фотофіксації слідчого експерименту на телефон слідчого вплинуло на права засудженої, при тому що захисник не оскаржує змісту фактичних даних протоколу цієї слідчої дії. Водночас згідно з вимогами ст. 87 КПК України обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є такий критерій, як істотність порушення прав і свобод людини, про які захисник не зазначає.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника і в цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги захисника Маліцької І. О. про порушення апеляційним судом права на захист засудженої Суд зазначає таке.

Стаття 20 КПК України визначає забезпечення права на захист як загальну засаду кримінального провадження та закріплює право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України (4651-17) .

Відповідно до вимог ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках передбачених цим Кодексом. Положеннями ст. 52 КПК України передбачено випадки, коли участь захисника є обов`язковою.

Як убачається з матеріалів провадження та, зокрема, зі звукозапису судового засідання, у судове засідання апеляційного суду 19 серпня 2021 року вчергове не з`явилися захисники Маліцька І. О. та Попівняк Н. М., які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, проте про причини свого неприбуття заздалегідь не повідомляли.

Суд, урахувавши думку засудженої ОСОБА_1, яка зазначила, що апеляційний розгляд можливо проводити за відсутності захисників та це є її вільним волевиявленням, обґрунтовано вирішив проводити апеляційний розгляд 19 серпня 2021 року за відсутності, зокрема, захисників, і це не призвело до порушення вимог кримінального процесуального закону чи права засудженої на захист, оскільки в цьому кримінальному провадженні участь захисника не є обов`язковою відповідно до положень ст. 52 КПК України.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що клопотання захисника Маліцької І. О. про відкладення судового засідання 19 серпня 2021 року було передано суду після того, як колегія суддів з урахуванням думки учасників кримінального провадження постановила продовжити розгляд справи за відсутності інших учасників судового розгляду, зокрема, захисників.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника Маліцької І. О. в цій частині не є спроможними.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що суди не взяли до уваги пояснення ОСОБА_1 і безпідставно послалися на ст. 63 Конституції України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Отже, кримінальним процесуальним законом чітко визначено порядок проведення допиту обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що в судовому засіданні 2 квітня 2019 року в суді першої інстанції головуючий суддя, зокрема, з`ясував чи бажає ОСОБА_1 давати показання, на що остання погодилася, та далі було визначено відповідний порядок дослідження доказів.

У судовому засіданні 7 лютого 2020 року на пропозицію головуючого ОСОБА_1 відмовилася надати показання щодо кримінального провадження, тобто скористалася своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України та п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України.

Натомість пояснення ОСОБА_1, надані нею, відповідно до аудіозапису судового засідання від 19 серпня 2021 року, під час висловлення доводів щодо апеляційних скарг у апеляційному суді, не можуть вважатися такими, що надані в результаті допиту обвинуваченої судом у розумінні ст. 351 КПК України.

Не залишились поза увагою апеляційного суду і доводи сторони захисту щодо розбіжності в даті доручення про проведення досудового розслідування в. о. начальника слідчого відділу Сихівського ВП ГУНП у Львівській області. Дослідивши вказані процесуальні документи, суд дійшов висновку, що ці розбіжності є технічними помилками, які не впливають на фактичні обставини та доведеність вини ОСОБА_1 . Із таким висновком також погоджується колегія суддів.

Як убачається з матеріалів провадження, ані під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції, а ні під час касаційного перегляду сторона захисту не надала будь-яких інших доказів, які підтверджують факт штучного створення та підроблення наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

Таким чином, посилання захисника на наявність зареєстрованого за її заявою кримінального провадження за фактом вчинення службовими особами відділу поліції неправомірних дій у цьому кримінальному провадженні Суд вважає безпідставними.

На думку колегії суддів, само собою внесення відомостей до ЄРДР за фактом ймовірного вчинення службовими особами відділу поліції протиправних дій у цьому кримінальному провадженні не впливає на правильність установлених судом обставин.

Разом з тим Суд наголошує, що в разі встановлення у передбачений законом спосіб штучного створення або підроблення доказів, на яких ґрунтується вирок, відповідно до глави 34 КПК України (4651-17) може бути підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами.

Захисник Маліцька І. О. в касаційній скарзі також посилається на відсутність постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 на ч. 2 ст. 125 КК України, однак указані доводи є безпідставними з огляду на таке.

Апеляційний суд у своєму рішенні надав оцінку зазначеним доводам сторони захисту та слушно зауважив, що кримінальне провадження розпочато за фактом завдання ОСОБА_2 тілесних ушкоджень за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

За результатами проведеної судово-медичної експертизи під час досудового розслідування встановлено, що тілесні ушкодження, спричинені потерпілій, належать до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розглядом здоров`я, умисне завдання яких утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Також суд вказав, що, оскільки під час досудового розслідування було з`ясовано, що такі тілесні ушкодження ОСОБА_2 завдала ОСОБА_1, то орган досудового розслідування кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 125 КК України, а закінчивши досудове розслідування, направив до суду обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 за цією ж частиною ст. 125 КК України.

Більше того, колегія суддів звертає увагу на те, що положення чинного КПК України (4651-17) не передбачають винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення.

Крім того, доводи касаційної скарги захисника Маліцької І. О. про необхідність закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що закінчився трирічний строк притягнення її до кримінальної відповідальності, є також необґрунтованими.

Санкцією ч. 2 ст. 125 КК України передбачено покарання у виді від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до 1 року, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 2 років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України, 4 вересня 2018 року, тобто станом на 19 серпня 2021 року, а саме на день ухвалення апеляційним судом судового рішення, зі дня вчинення вказаного проступку не минуло 3 років.

Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 від покарання за ч. 2 ст. 125 КК України за положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 України у зв`язку із закінченням строку давності.

Не є обґрунтованими й доводи касаційних скарг захисників про те, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України належним чином не розглянув апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджено місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі, а також під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотань про повторне дослідження доказів, зокрема, висновку експерта, показань потерпілої і свідка ОСОБА_3, а тому суд апеляційної інстанції, враховуючи принцип змагальності сторін кримінального провадження, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, не мав підстав для повторного дослідження доказів за відсутності відповідного клопотання. Переглянувши вирок, апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, іншої оцінки їм не дав.