210/6326/21 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до товару на торгівельному прилавку магазина - 06.07.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041710000577, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 06.09.2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі положень ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;

- 26.10.2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 06 жовтня 2021 року о 13:10 год в приміщенні торгівельної зали магазину "Арго" ЧП "Рудик", розташованого у Металургійному районі м. Кривого Рогу по вул. Ветеранів праці, 51, повторно таємно викрав з торгівельного прилавку майно, яке належало ОСОБА_2, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 5039,28 грн.

Дніпровський апеляційний суд 08 лютого 2022 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року й визначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Вказує, що, оскільки ОСОБА_1 вчинив новий злочин до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого рогу від 26 жовтня 2021 року, то апеляційний суд мав призначити покарання за сукупністю злочинів із урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого рогу від 26 жовтня 2021 року, більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор не підтримав подану касаційну скаргу. Вбачає оскаржуваний вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПКУкраїни.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону, на думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції дотримався.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_1 покарання є необґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

За формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, крадіжку майна ОСОБА_1 вчинив 06 жовтня 2021року, тобто в період іспитового строку за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків і обґрунтовано призначив таке покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року, належно мотивувавши своє рішення.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне не призначення апеляційним судомОСОБА_1 покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого рогу від 26 жовтня 2021 року, більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2021 року, то необхідно зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів провадження,ОСОБА_1 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_1 засуджений вироком у цьому провадженні до позбавлення волі, яке належить відбувати реально, він учинив 06 жовтня 2021 року, тобто до засудження за указаним вище вироком.

За таких обставин у цьому разі положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок, зокрема попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, й новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

У цьому випадку при призначенні покарання за сукупністю злочинів вимоги ч. 4 ст. 70 КК України могли бути застосовані тільки до злочину, за який особу раніше було засуджено до покарання, яке належить відбувати реально.

Зазначене узгоджується з позиціями, які висловлені у постановах об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 та від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19.

Тому апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок, прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України із урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу й без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 08 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.