554/130/18 Про визнання особи невинуватим та виправдання за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України - 25.05.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисників Делії В`ячеслава Миколайовича, Стовби Олексія В`ячеславовича на вирок Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року, постановлений у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Алма-Ати, республіки Казахстан, громадянина України, жителя АДРЕСА_1,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Октябрського районного суду міста Полтави від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, та з позбавленням на підставі статті 54 КК шостого рангу державного службовця.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року виправлено описку у резолютивній частині вищевказаного вироку та постановлено вважати вірним, що ОСОБА_1 призначено додаткове покарання "з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на три роки".

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчиненого за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1, обіймаючи посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, навесні 2017 року у місті Полтава домовився із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, про одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі, еквівалентній 2000 доларів США за невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом та за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання йому тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 "Войниха-Терни".

На виконання вказаної домовленості особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, 08 квітня 2017 року о 10 год 25 хв, перебуваючи в піцерії "Неаполь" на вулиці Соборності 46В у місті Полтава, надав ОСОБА_2 картковий рахунок у ПАТ "КБ`Приватбанк" № НОМЕР_1, належний ОСОБА_4, необізнаному про злочинний умисел ОСОБА_1, для перерахування грошових коштів у розмірі 14 000 грн як частини обумовленої неправомірної вигоди.

10 квітня 2017 року у період часу з 20 год 40 хв по 20 год 44 хв ОСОБА_4, отримавши грошові кошти, попередньо перераховані йому ОСОБА_2, шляхом зняття з банкомату ПАТ "КБ "Приватбанк", розташованого поблизу будинку №52 на вулиці Шевченка у місті Полтава, передав їх особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка у свою чергу 11 квітня 2017 року в денний час доби, знаходячись в салоні автомобіля DAEWOO Lanos (державний номерний знак НОМЕР_2 ), припаркованого поблизу будівлі Полтавської обласної державної адміністрації на вулиці Дмитра Коряка, вищезазначені грошові кошти передала ОСОБА_1 .

У подальшому 20 квітня 2017 року о 12 год 40 хв за вказівкою особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2 перерахував за допомогою терміналу самообслуговування на картковий рахунок ОСОБА_4 решту обумовлених з ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 10 000 грн (включаючи комісію банку, що склала 20 грн).

Того ж дня ОСОБА_4, отримавши зазначені грошові кошти, шляхом їх зняття з банкомату ПАТ "КБ "Приватбанк", розташованого поблизу будинку №22 на вулиці В`ячеслава Чорновола (Куйбишева) у місті Полтава, передав їх особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. 20 квітня 2017 року о 15 год поблизу під`їзду будинку №8 на вулиці Баяна у місті Полтава частину отриманих грошових коштів у розмірі 8500 грн особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, віддала дружині ОСОБА_1 - ОСОБА_5, не обізнаній про злочинні дії, а решту - залишила собі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та його захисники Делія В.М., Стовба О.В. не погоджуються із вироком апеляційного суду, просять його скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно засудженого закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Так, засуджений ОСОБА_1, окрім доводів, висловлених його захисниками, стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі своїх повноважень, наданих йому приписами статті 379 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), та визначив в ухвалі суду про виправлення описки строк призначеного йому додаткового покарання, який вироком від 26 листопада 2021 року не встановлювався. Стверджує, що вчинення дій, які йому інкримінуються у справі, не входили до кола його повноважень, а тому він не може бути суб`єктом цього злочину. Наполягає на порушенні приписів статті 390 цього Кодексу у зв`язку із своєчасним не відкриттям ухвал слідчих суддів, що слугували підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

Захисник Делія В.М., обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на відсутність будь-яких належних та допустимих доказів, у тому числі, здобутих внаслідок проведених НСРД, які би свідчили про вимагання чи отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди. На переконання сторони захисту, в діях ОСОБА_6, показання якого покладено в основу обвинувального вироку суду, містилися ознаки провокації до вчинення злочину, що тягне за собою недопустимість доказів у справі. Звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які би мотивували початок у цій справі кримінального переслідування його підзахисного, оскільки відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено 13 грудня 2016 року за фактом вимагання службовими особами управління інфраструктури та туризму Полтавської облдержадміністрації грошових коштів у ОСОБА_7, натомість ОСОБА_1 було призначено на посаду лише 24 січня 2017 року.

Обґрунтовуючи висловлені у касаційній скарзі вимоги, захисник Стовба О.В., окрім доводів, наведених захисником Делією В.М., стверджує про недопустимість протоколу слідчого експерименту із ОСОБА_8, який фактично містить його показання, надані у якості підозрюваного у справі, посилаючись на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні сторона захисту підтримала подані касаційні скарги і просила їх задовольнити з підстав, зазначених у них.

Прокурор вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив відмовити у їх задоволені і залишити рішення суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_1 та його захисників Делії В.М., Стовби О.В., перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до статті 433КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За правилами частини 1 статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас ухвалений у такому разі вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги (частина 2 статті 420 КПК).

Разом з тим, апеляційний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок у цій справі, приписів статті 420 КПК не врахував, не надав належної оцінки доказам у справі з огляду на їх належність та допустимість, а відтак дійшов передчасних висновків про винуватість ОСОБА_1 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження підставою для початку кримінального переслідування та внесення даних про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 слугувала заява ОСОБА_6 від 07 березня 2017 року про вчинення державними службовцями Полтавської обласної державної адміністрації, у тому числі начальником управління інфраструктури та туризму ОСОБА_1, вимагання у нього, як представника ФОП ОСОБА_3, грошових коштів за надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів на маршруті руху в Лубенському районі Полтавської області. За вказаним фактом 09 березня 2017 року відомості було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017170000000089 за частиною 3 статті 368 КК.

У подальшому вказане кримінальне провадження постановою заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області від 13 березня 2017 року було об`єднано з кримінальним провадженням № 42016170000000349, розпочатим 13 грудня 2016 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_7 про вимагання у неї службовими особами Полтавської обласної державної адміністрації, зокрема ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами, грошових коштів за погодження графіків маршрутів руху автотранспорту територією Полтавського району.

Водночас на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 було призначено розпорядженням голови цієї адміністрації № 40-к лише 24 січня 2017 року, цього ж дня ним було складено присягу державного службовця та розпочато здійснення ним своїх посадових обов`язків. Згідно із записами трудової книжки НОМЕР_3 станом на 13 грудня 2016 року ОСОБА_1 виконував обов`язки заступника директора Полтавського обласного комунального виробничо-комерційного підприємства "Полтавапаливо" та до штату працівників Полтавської обласної державної адміністрації зарахований не був.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відтак наведене, враховуючи, що ОСОБА_1 ставилося у провину одержання неправомірної вигоди від представника ФОП ОСОБА_3, ставить під сумнів допустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення до 09 березня 2017 року, зокрема на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року, в межах кримінального провадження, розпочатого 13 грудня 2016 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_7 . Проте вказані обставини, на які слушно вказує сторона захисту у поданих касаційних скаргах, апеляційний суд не врахував та не надав їм належної оцінки.

Крім того, як зазначено у вироку суду апеляційної інстанції "ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій постановлено слідчими суддями Апеляційного суду Полтавської області, в межах кримінального провадження, у відповідності до вимог КПК (4651-17) . Слідчими суддями було перевірено наявність підстав для проведення відповідних негласних слідчих дій. Ці ухвали є чинними. Дозвіл на проведення НСРД було отримано під час досудового розслідування даного кримінального провадження з огляду на отриману інформацію про можливу причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, і результати НСРД підтверджують обґрунтованість таких даних досудового розслідування".

Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 (т. 3 а.п.186-187) була постановлена за результатами розгляду клопотання заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області Бондарця Д.І., в якому зазначалося, що відповідно до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та відповіді ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області на доручення прокурора, спільно з ОСОБА_9 планує отримати неправомірну вигоду ОСОБА_1 (т.2 а.п. 133-137).

Проте, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про проведення до 02 лютого 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій. Не містить посилань на такі матеріали і постанова прокурора відділу прокуратури Полтавської області Толмачева Я. від 14 серпня 2017 року, відповідно до якої матеріали щодо вимагання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_7 виділені з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 4201617000000349 від 13 грудня 2016 року, в окреме провадження (т.3 а.п.115-116).

Водночас, вирішуючи питання про те, чи було розслідування "суто пасивним", Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять. ЄСПЛ виходитиме з того, чи існують об`єктивні підозри про те, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення (див. наприклад, пункт 62 Рішення від 2 грудня 2015 року у справі "Таранекс проти Латвії" (Taraneks v. Latvia)) .

Отже для правильного вирішення питання про законність проведення щодо ОСОБА_1 таємних операцій і розмежування від провокації судам необхідно проаналізувати джерела поінформованості органів правопорядку щодо причетності обвинуваченого до протиправної діяльності.

Колегія суддів також звертає увагу на невідповідність висновку суду апеляційної інстанції вимогам частини 3 статті 370 КПК при оцінці результатів НСРД.

Так, у вироку апеляційного суду зазначено, що "показання ОСОБА_2 повністю підтверджуються протоколами за наслідками проведення НСРД від 10.04.2017, 17.04.2017, 05.05.2017, 12.05.2017, 24.05.2017, відповідно до яких ОСОБА_1 періодично зустрічався з ОСОБА_2, вони разом обговорювали питання процедури отримання ОСОБА_3 дозволів на пасажирські перевезення, усунення з маршрутів конкурентів шляхом проведення перевірок та виявлення порушень, уникнення ОСОБА_3 відповідальності за виявлені порушення умов договору. При цьому ОСОБА_1 зазначив ОСОБА_2, що з усіх питань йому необхідно звертатись до особи на ім`я ОСОБА_10, а вже той буде передавати інформацію ОСОБА_1"

На думку колегії суддів, у вироку за результатами дослідження протоколів НСРД слід конкретно зазначити які саме розмови або інші звуки, рухи, дії осіб щодо яких здійснювалися НСРД, дають підстави для вищезазначених висновків, за результатами яких НСРД така інформація зафіксована і у якому процесуальному документі вона міститься.

Частково слушними колегія суддів вважає і твердження сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту, проведеного із ОСОБА_8 .

Як вірно зазначено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19) легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Вказана слідча дія направлена насамперед на уточнення інформації, попередньо отриманої органом досудового розслідування. Таким чином проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини 4 статті 95 КПК.

З протоколу слідчого експерименту із ОСОБА_8 та додатків до нього, вбачається, що проведення цієї слідчої дії не в повній мірі відповідає вищезазначеній меті, оскільки у своїй частині не містить ознак відтворення, натомість фактично підміняє за своїм змістом інший вид доказу - показання, який за правилами частини 1 статті 23 КПК може бути отриманий безпосередньо судом.

За приписами частини 1 статті 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Як убачається з аудіозапису судового засідання, Полтавський апеляційний суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив у присутності учасників судового провадження ухвалений у справі стосовно ОСОБА_1 новий вирок, за яким, крім іншого, визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, та з позбавленням на підставі статті 54 КК шостого рангу державного службовця. Викладене зазначено також і у тексті письмового вироку, який міститься в матеріалах справи.

29 листопада 2021 року учасників судового провадження було повідомлено про призначення до розгляду питання про виправлення описки у судовому рішенні та того ж дня за наслідками судового засідання постановлено ухвалу, якою було встановлено строк, обраного ОСОБА_1 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, - 3 роки.

За правилами частини 1 статті 376 КПК суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішення питання про призначення конкретного виду та розміру покарання надано КПК (4651-17) суду, який здійснює розгляд кримінального провадження у судовому засіданні по суті. Натомість постановлена місцевим судом ухвала, якою фактично внесено зміни до вироку в частині призначення покарання засудженому, а саме визначення у ній строку покарання, про який ні в резолютивній, ні в мотивувальній частинах рішення не йшлося, не може вважатися виплавлянням описки, а отже не ґрунтується на вимогах закону та виходить за межі повноважень суду, наданих статтею 379 КПК.

Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом апеляційної інстанції, віднесено до компетенції касаційного суду, і не є опискою, яку суд може виправити самостійно.

Допущення такого порушення під час постановлення ухвали є неприйнятним, адже це ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення, а відтак у відповідності до частини 1 статті 412, пункту 1 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування судового рішення касаційним судом.

Водночас колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту про не відкриття стороною обвинувачення у порядку статті 290 КПК ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області від 03 лютого, 14 березня, 03 квітня та 12 травня 2017 року, що призводить до недопустимості доказів, отриманих у ході проведених НСРД.

Так, у рішенні Великої Палати Верховного Суду, яке містить правові висновки щодо застосування норм права, передбачених статтею 290 КПК (справа 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК.

У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Спростовуючи висновки місцевого суду із цього питання, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що вищезазначені ухвали було розсекречено 02 жовтня 2019 року, після чого вони були одразу відкритті стороні захисту, що підтверджується записом судового засідання місцевого суду від 12 листопада 2019 року та учасниками судового провадження не оскаржується. Водночас матеріали кримінального провадження містять лист наданий у відповідь прокурору Полтавської області на його запит від 31 липня 2017 року, який підтверджує, що сторона обвинувачення вживала своєчасних дій щодо розсекречення вищезазначених процесуальних підстав для проведення НСРД, а відтак апеляційний суд вірно вирішив питання про їх допустимість.

Безпідставними є й посилання засудженого про те, що він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КПК, з огляду на відсутність у нього повноважень на вчинення дій, які згідно з обвинувальним актом ставляться йому у провину.

Як вірно зазначив апеляційний суд, відповідно до пункту 29 Положення про управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Голови цієї адміністрації від 18 листопада 2016 року, управління розробляє і подає голові облдержадміністрації пропозиції щодо проведення конкурсів з перевезення пасажирів на приміських та міжміських внутрішньообласних автобусних маршрутах.

Згідно з положеннями Посадової інструкції начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженої наказом управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації від 03 жовтня 2016 року №47-ос начальник управління визначає потребу області в обсягах транспортних перевезень, сприяє розвитку інфраструктури транспорту в області, удосконаленню автотранспортної та дорожньої мережі, надає пропозиції щодо проведення конкурсів по визначенню пасажирських перевізників на автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області, аналізує стан дорожнього господарства та вживає заходів до усунення недоліків, контролює підвищення рівня безпеки дорожнього руху та технічної експлуатації усіх видів транспорту.

А тому невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільними перевізниками умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, а також вчинення дій, спрямованих на прийняття рішення про надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів, були у компетенції засудженого ОСОБА_1, а тому доводи у цій частині не заслуговують на увагу.

Враховуючи вище зазначене, касаційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок, постановлений апеляційним судом, з підстав пунктів 1, 2 статті 438 КПК- скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів позбавлена можливості здійснити перевірку доводів сторони захисту щодо провокації до вчинення злочину, оскільки питання ґрунтовності розпочатого правоохоронними органами переслідування та внесення відповідних відомостей до ЄРДР, є суттєвими факторами при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у світлі практики Європейського суду з прав людини, та має бути вирішене у ході нового судового розгляду апеляційним судом.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.

Згідно з приписами статті 29 Конституції України та позиції Європейського суду з прав людини, висловленої зокрема у справах "Едуард Шабалін проти Росії" (рішення від 16 жовтня 2014 року), "Руслан Яковенко проти України" (рішення від 04 вересня 2015 року), ніхто не може триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Ураховуючи, що ОСОБА_1 відбуває покарання на підставі вироку апеляційного суду, який постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду скасовано, ця особа підлягає звільненню з-під варти.