328/3233/18 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна,розбійні напади з метою заволодіння чужим майном, поєднані з насильством та погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого - 10.02.2022 Прийняття

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:головуючого Наставного В.В.,суддів Марчука О.П., Яковлєвої С.В.,за участю: секретаря судового засідання Замкового А.І., прокурора Мединської Л.С.,засудженого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції,його захисника адвоката Козаченко І.В. в режимі відеоконференції,розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження № 1-кп/328/87/19, щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09 березня 2016 року за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 25.05.2016 вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2016 скасовано, призначено за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 08.09.2015 вказано виконувати самостійно, 19 жовтня 2018 року звільненого з Оріхівської виправної колонії № 88 по відбуттю строку покарання,

за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2, ст. 190 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Козаченко І.В. на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення день за день, починаючи з 27 червня 2019 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_1 на корить держави витрати на залучення експерта для проведення експертизи: № 210-19 від 20 березня 2019 року в сумі 1884 грн.; № 11/1-70 від 28 березня 2019 року в сумі 429 грн.; № 15-54 від 4 квітня 2019 року в сумі 429 грн.; № 370-19 від 17 травня 2019 року в сумі 628 грн.; № 338-19 від 20 травня 2019 року в сумі 628 грн.; № 469-19 від 12 червня 2019 року в сумі 157 грн.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, касаційні скарги від яких та щодо яких до касаційного суду не надходили.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

01 березня 2019 року в період часу з 20-00 години по 23-00 годину ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, із корисливих мотивів, через хвіртку зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, де шляхом пошкодження решітки і вікна проникли в приміщення житлового будинку, звідки таємно, повторно викрали належне ОСОБА_5 майно загальною вартістю 7 903 гривні 79 копійок, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 03 березня 2019 приблизно о 09-30 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, із корисливих мотивів, через хвіртку зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, де шляхом відкриття дверей проникли в приміщення житлового будинку, звідки таємно, повторно, викрали належну ОСОБА_5 електричну бетономішалку "Agrimotor" об`ємом 130 л, вартістю 3 332 гривні, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 03 березня 2019 приблизно об 11-30 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом та реалізуючи його, із корисливих мотивів, діючи повторно, через хвіртку зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, де шляхом відкриття дверей, проникли в приміщення житлового будинку, де незаконно заволоділи мопедом "Defiant" модель Cornel DT-50QT-2 реєстраційний номер НОМЕР_1 чорного кольору, 2007 р.в., об`єм двигуна 49 см3, вартістю відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи №11/1-70 від 28.03.2019 року 2 686 гривень 22 копійки, що належать ОСОБА_5, та за допомогою фізичної сили викотили мопед за територію домоволодіння і розпорядились ним на власний розсуд.

Крім того, 04 березня 2019 року приблизно о 09-00 годині ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, із корисливих мотивів, через хвіртку зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3, де шляхом відкриття дверей, проникли в приміщення господарської споруди (під навісу) біля житлового будинку, звідки таємно, повторно, викрали належне ОСОБА_5 майно загальною вартістю 3 599 гривень 69 копійок, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

23 квітня 2019 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_6, маючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, поблизу будинку АДРЕСА_4, зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_7, з метою подальшого продажу, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи на меті подальше повернення мобільного телефону, повторно заволодів мобільним телефоном марки "SAMSUNG" SM-J500H, вартість якого згідно висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № 370-19 від 17.05.2019 становить 1 522,00 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті micro SD "Kingston" на 16 Гб, вартість якої згідно висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № 370-19 від 17.05.2019 становить 162,00 гривні, які належать ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_9 розпорядився зазначеним майном на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1 684,00 гривень.

17 березня 2019 року приблизно о 10-00 годині ОСОБА_6, проходив повз двір Токмацької загальноосвітньої школи № 5 Токмацької міської ради, яка розташована за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Шевченка, 52, де помітив на велосипедній стоянці на території двору велосипед синьо-сірого кольору, який був не пристебнутий. Після чого ОСОБА_6, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, із корисливих мотивів з метою особистого збагачення, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з велосипедної стоянки велосипед синьо-сірого кольору "Mongoose Rockadile 6061", який належить потерпілій ОСОБА_10, вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи за № 338-19 від 20.05.2019 3 349 гривень 50 копійок. Після чого ОСОБА_6 розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 27 травня 2019 року приблизно о 18-30 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_3, знаходячись на першому поверсі будинку колишнього музею ВАТ "Південьдизельмаш" за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Володимирська, 1, виявили трьох неповнолітніх, а саме ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У цей час ОСОБА_3 та ОСОБА_6, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою його реалізації, вступили у попередню змову. Перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, реалізуючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою отримання доступу до майна, представились охоронцями підприємства та надали вказівку ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показати всі наявні у них речі. Після чого ОСОБА_3, оглянувши речі вказаних осіб, виявив у ОСОБА_11 мобільний телефон Huawei Y5, ІМЕІ-1: НОМЕР_2, ІМЕІ-2 НОМЕР_3, який перебував у користуванні ОСОБА_11 та належить його матері ОСОБА_14 .

Після чого ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_15, висловив вимогу ОСОБА_11 самостійно віддати їм даний телефон нібито в рахунок вирішення питання щодо не повідомлення в поліцію та компенсацію за те, що ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проникли до вказаного будинку.

Проте, отримавши від ОСОБА_11 відмову самостійно віддати телефон, так як останній розумів, що вказані особи не є охоронцями підприємства, ОСОБА_6, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3, наніс один удар долонею руки по тім`яній частині голови ОСОБА_11, після чого пригрозив застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме нанесенням ударів фрагментом шланги, якщо ОСОБА_11 самостійно не віддасть їм телефон. Однак, ОСОБА_11 знову відмовився самостійно віддати телефон.

Після чого ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_15, вивели ОСОБА_16, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вулицю до входу у вказаний будинок зі сторони вулиці Центральна в місті Токмак, де приблизно о 19-00, діючи відкрито, ОСОБА_3, шляхом ривку з руки ОСОБА_11 вихопив мобільний телефон Huawei Y5, ІМЕІ-1: НОМЕР_2, ІМЕІ-2 НОМЕР_3 та передав ОСОБА_17, який в свою чергу вийняв з нього сім-карту та флеш-карту та віддав їх ОСОБА_16 .

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_6 з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, чим спричинили ОСОБА_14 згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 469-19 від 12.06.2019 матеріальну шкоду на суму 2 375 гривень 12 копійок.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 14 липня 2021 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Козаченко І.В., захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Караван О.Д., захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Караван О.Д. залишено без задоволення, а вирок Михайлівського районного суд Запорізької області від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Козаченко І.В. просить скасувати вирок та ухвалу у вказаному кримінальному провадженні і призначити новий розгляд. Вважає, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції був неповним, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Звертає увагу на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки єдине визнання вини, в даному випадку часткове визнання вини ОСОБА_1 не може бути основою до визнання особи винною у вчинені будь-якого злочину та притягнення її до кримінальної відповідальності. На думку захисника, допитані в суді потерпілі не надали будь-які відомості щодо обставин викрадення чи угону належного їм майна, свідки обвинувачення також нічого не повідомили з приводу інкримінованих обвинуваченому злочинних епізодів, оскільки такі обставини їм не відомі, та будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б викривали ОСОБА_1 у вчиненні даних кримінальних правопорушень сторона обвинувачення не надала. Крім того, вказує на те, що під час судового розгляду не були оглянуті і безпосередньо не досліджені судом речові докази, відсутні експертні висновки щодо наявності відбитків пальців на цих речових доказах, а апеляційний суд в порушення вимог ст. 404 КПК України також не здійснив таке дослідження безпосередньо. Вважає, що в показаннях свідків є суттєві розбіжності, а потерпілого ОСОБА_11 в судових засіданнях допитано не було.

Також вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання є занадто суворим при встановлених обставинах щодо наявності посередньої характеристики, пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, що його обтяжують, оскільки визначене майже в максимальній межі. Вважає, що таке покарання не відповідає вимогам чинного законодавства та особі ОСОБА_1 . Крім того, вказує на те, що виконання додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке призначене ОСОБА_1 за вироком суду призведе до того, що матір засудженого, яка проживає в одній з належних йому квартир в місті Камянка-Дніпровська, буде позбавлена житла, а ОСОБА_1 нікуди буде повертатися після звільнення з місця позбавлення волі.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Козаченко І.В. та засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу захисника і просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Козаченко І.В., не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_1, оскаржила його в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. Заперечуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, захисник вказала зокрема про те, що допитані потерпілі від кримінальних правопорушень надати будь-які відомості щодо обставин викрадення чи угону належного їм майна пояснити нічого не змогли. На думку захисника, свідки обвинувачення також підтвердити чи спростувати винність або невинність обвинуваченого не змогли, оскільки такі обставини їм не відомі. Будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б викривали ОСОБА_1 у вчиненні даних кримінальних правопорушень сторона обвинувачення надати не змогла. За таких обставин захисник вказала на те, що обвинувачення відносно ОСОБА_1 базується лише на показаннях потерпілих та його співмешканки, які надали суду свою версію подій, при цьому жодного підтвердження цьому надано не було. Захисник зазначила, що єдине визнання вини не може бути основою для визнання особи винною у вчиненні будь-якого злочину та притягнення неї до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до ст. 7 ч. 1 п. 10 КПК України однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості "поза всяким сумнівом" - рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011 року, чого у даному кримінальному провадженні, на думку захисника, не досягнуто.

Суд апеляційної інстанції, зазначені доводи апеляційної скарги захисника, хоч і зазначив в ухвалі, проте залишив їх поза увагою та обґрунтованої відповіді на них щодо усіх епізодів висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, в якому його було визнано винним судом першої інстанції, в ухвалі не надав.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення ним 23 квітня 2019 року приблизно о 12-00 годині кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, відносно потерпілого ОСОБА_8 і заволодіння його мобільним телефоном вартістю 1 684,00 гривень.

Крім того, вироком суду ОСОБА_1 також визнано винним та засуджено за те, що він 17 березня 2019 року повторно, таємно викрав велосипед синьо-сірого кольору "Mongoose Rockadile 6061", належний потерпілій ОСОБА_10, вартістю 3 349 гривень 50 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зазначеним епізодам обвинувачення ОСОБА_1 не дав своєї оцінки та не навів в ухвалі обґрунтування підстав з яких залишив апеляційну скаргу захисника Козаченко І.В. в цій частині без задоволення. Апеляційний суд не перевірив і не проаналізував зазначені доводи, які наведені в апеляційній скарзі захисника, не зіставив їх із наявними у справі матеріалами та не дав на них вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі вказувала на те, що додаткове покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_1 є тяжким, оскільки призведе до того, що матір засудженого залишиться без житла, а ОСОБА_1 не буде куди повертатися після звільнення з місця позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення в цій частині та відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, апеляційний суд не з`ясував і не перевірив ці обставини, зазначивши в ухвалі, що вказані захисником обставини не обґрунтовують можливість для незастосування щодо ОСОБА_1 додаткового покарання у вигляді конфіскації всього майна, обмежившись загальними формулюваннями.

Гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що при апеляційному перегляді не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК України.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги захисника, які аналогічні доводам її апеляційної скарги, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного ОСОБА_1 покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах "Едуард Шабалін проти Росії" (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та "Руслан Яковенко проти України" (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.