ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ27 січня 2022 рокум. Київ

справа № 583/5308/19

провадження № 51 - 798 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді Марчук Н.О.,

суддів: Лагнюка М.М., Маринича В.К.,

за участю:

секретаря судового засідання Крота І.М.,

прокурора Чагарного М.П.,

захисника Паламарчука О.М.,

засудженого ОСОБА_1,розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Охтирка Сумської області,який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставиниВироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Сумського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року, ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного 07 червня 2018 року вироком Зарічного районного суду м. Суми, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 02 серпня 2019 року приблизно о 16.00, перебуваючи на футбольному майданчику на території Охтирського міського парку на вул. Батюка у м. Охтирка Сумської області, повторно, відкрито заволодів належним малолітньому ОСОБА_2 мобільним телефоном "Moto C Plus XT1723 16 GB Black", вартістю 1 564,00 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подалаЗа змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, неправильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки потерпілий добровільно передав йому телефон, тому в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Вказує на те, що поза увагою суду залишились його доводи щодо недопустимості як доказу відеозапису з камери спостереження через неможливість ідентифікації учасників та клопотання про повторне дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадженняЗахисник і засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити без зміни судові рішення стосовно ОСОБА_1 .

Мотиви СудуПоложенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.У поданій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на неправильну кваліфікацію його дій, недопустимість як доказу відеозапису з камери спостереження й нерозгляд клопотання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції.Проте доводи засудженого Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 190 КК України).Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.При цьому слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням показань потерпілого ОСОБА_2, законного представника потерпілого ОСОБА_2 - ОСОБА_4, даних, що містяться: на відеозаписі з камери спостереження Охтирської міської ради з Охтирського міського парку на вул. Батюка у м. Охтирка Сумської області за 02.08.2019; у протоколі огляду місця події від 16.10.2019 з фототаблицями, згідно з яким ОСОБА_1 добровільно видав мобільний телефон, належний ОСОБА_2 ; у протоколі слідчого експерименту від 18.12.2019 з відеозаписом, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_1 на місці розповідав і показував про обставини вчинення кримінального правопорушення; висновку товарознавчого експерта.Зокрема, потерпілий ОСОБА_2 показав про те, що влітку 2019 року на футбольному майданчику у міському парку на вул. Батюка у м. Охтирка Сумської області до нього підійшов чоловік, який представився як ОСОБА_3 (в судовому засіданні потерпілий підтвердив, що присутній обвинувачений ОСОБА_1 і є тим чоловіком на ім`я ОСОБА_3, який взяв у нього телефон) і попросив у нього мобільний телефон, щоб пограти, на що він погодився, зазначивши, що дає йому телефон на 10 хвилин. Коли ОСОБА_1 повернув йому телефон, він (потерпілий) поклав його до свого портфеля і пішов грати в футбол. Погравши у футбол, він підійшов та присів біля ОСОБА_1, який сидів на траві біля сітки. Портфель знаходився між ним і ОСОБА_1, а мобільний телефон лежав у портфелі. Коли він (потерпілий) повернувся до ОСОБА_1, то побачив у нього в руці свій мобільний телефон. Він (потерпілий) не бачив, як обвинувачений брав телефон, дозволу брати його він не надавав. Потім ОСОБА_1 встав, поклав мобільний телефон собі до кишені та став виходити з території футбольного майданчика, а він (потерпілий) йшов за ним. Вийшовши з території майданчика за металеву сітку, якою було огороджено майданчик, ОСОБА_1 запитав у нього, чи можна йому сходити та спитати, скільки коштує цей телефон. ОСОБА_1 сказав, що повернеться через пів години, і він йому дозволив. Він (потерпілий) почекав пів години, але ОСОБА_1 так і не повернувся, і тоді він пішов до поліції.Такі показання потерпілого ОСОБА_2 узгоджуються з дослідженим у судовому засіданні відеозаписом з камери спостереження Охтирської міської ради з Охтирського міського парку на вул. Батюка у м. Охтирка Сумської області за 02 серпня 2019 року.Законний представник потерпілого ОСОБА_2 - ОСОБА_4 в судовому засіданні показала, що вона є бабусею та опікуном неповнолітнього ОСОБА_2 . У серпні 2019 року їй зателефонували з Охтирського відділу поліції і повідомили, що у них знаходиться її онук, у якого викрали мобільний телефон. Через деякий час вона приїхала до відділу поліції, онук плакав та розповів їй, що обвинувачений ОСОБА_1 викрав у нього телефон, що він ( ОСОБА_2 ) дав йому один раз погратися, і той погрався та повернув телефон, а другий раз обвинувачений сам узяв телефон і не повернув. Вони написали заяву про злочин. Через два тижні їй зателефонували з поліції та повідомили, що знайшли телефон.Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні ОСОБА_1, визнаючи свою провину у заволодінні телефоном малолітнього ОСОБА_2, водночас вказував, що потерпілий сам дав йому телефон зі своїх рук і потім дозволив йому сходити з телефоном в магазин, однак він його не повернув, тобто заволодів майном малолітнього потерпілого шляхом шахрайства.Ці показання ОСОБА_1 суд належним чином перевірив та обґрунтовано визнав безпідставними, розцінивши як спосіб пом`якшити відповідальність за вчинене, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_2 та іншими доказами.Так, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у відкритому викраденні чужого майна, як видно з мотивувальної частини вироку, суд виходив з того, що ОСОБА_2 безпосередньо не передавав в руки ОСОБА_1 мобільний телефон, останній сам взяв його, при цьому малолітньому потерпілому, який за своїм віком і станом здоров`я не міг правильно оцінити ситуацію, повідомив неправдиві відомості про повернення телефону через деякий час, однак в подальшому розпорядився ним на власний розсуд. Тобто, ОСОБА_1, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_2, вчинив дії, розпочаті як крадіжка, але які були виявлені потерпілим і, незважаючи на це, продовжені ним з метою заволодіння чужим майном.Виходячи з показань ОСОБА_2, які узгоджуються з даними відеозапису з камери спостереження Охтирської міської ради з Охтирського міського парку на вул. Батюка у м. Охтирка Сумської області за 02 серпня 2019 року та протоколу слідчого експерименту від 17 грудня 2019 року, а також відсутності підстав, які б ставили під сумнівів достовірність та правдивість показань потерпілого, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 186 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, підстав для перекваліфікації його дій на ст. 190 КК України, про що просить засуджений у касаційній скарзі, Суд не знаходить. Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_1 дано правильну юридичну оцінку.Посилання засудженого на недопустимість як доказу відеозапису з камери відеоспостереження є необґрунтованим, оскільки він був отриманий у порядку, встановленому КПК України (4651-17) . Підстав, передбачених статтями 86- 88, 97 КПК України, для визнання цього доказу недопустимим ОСОБА_1 не навів.Крім того, аналогічні доводи ОСОБА_1, викладені ним в касаційній скарзі, були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412 - 414 КПК України перевірив зазначені в ній твердження, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їх без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення.Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.Доводи ОСОБА_1 щодо залишення поза увагою судом апеляційної інстанції його клопотання про дослідження доказів є безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що таке клопотання в судовому засіданні засудженим не заявлялось.Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 березня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року стосовно нього - без зміни.Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

Н.О. Марчук М.М. Лагнюк В.К. Маринич