148/636/18 Про таємне повторне викрадення чужого мобільного телефона, та таємне повторне викрадення чужого майна , скоєне шляхом проникнення до житлового та нежитлового приміщень домоволодіння - 20.01.2022 Прийняття

провадження № 51-1562 км 21Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:головуючого Ємця О.П.,суддів: Кравченка С.І., Білик Н.В.,за участю:секретаря судового засідання Глушкової О.О.,прокурора Дехтярук О.К.,захисника Шеремет Г.А. (у режимі відеоконференції),розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шеремет Г.А. на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1, раніше судимого: останній раз вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Немирівського районного суду від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1 залишено до вступу вироку в законну силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, а ОСОБА_3 - за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржені.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком місцевого суду неповнолітнього ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 13 лютого 2017 року, близько 16:00, перебуваючи в приміщенні роздягальні молодшої школи ЗОШ № 3 м. Тульчина, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, із рюкзака ОСОБА_4 здійснив крадіжку належних їй мобільного телефону "Prestigio WIZE N3" із флеш-картою ємністю 2 ГБ та сім-картами мобільних операторів "Київстар" та "Лайфселл", чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1626 гривень 88 копійок.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_1, будучи раніше судимим за злочини проти власності, разом із ОСОБА_3 6 квітня 2017 року, біля 20:00, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_2, звідки таємно, а ОСОБА_1 повторно, шляхом вільного доступу викрали 6 чавунних батарей та інше майно, чим завдали потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 1714 гривень 08 копійок.

В подальшому, неповнолітній ОСОБА_1, будучи раніше судимим за злочини проти власності, разом із ОСОБА_2, 6 січня 2018 року, біля 02:00, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, через вікно проникли до будинку АДРЕСА_3, звідки таємно, а ОСОБА_1 повторно викрали: ручну циркулярну пилку марки "Арсенал ПД-2000", монітор марки "Samsung Е1920N" та інше майно, чим завдали потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 3558 гривень 04 копійки.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено в частині призначеного покарання.

В строк відбування покарання ОСОБА_1 зараховано частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду від 7 травня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) ОСОБА_1 в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 травня 2020 року до набрання вироком законної сили.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Шеремет Г.А., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) зарахувати останньому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.

Аргументуючи свою позицію, вказує, що ОСОБА_1 під час розгляду даного кримінального провадження знаходився у місцях попереднього ув`язнення з 9 липня 2018 року, а тому апеляційний суд безпідставно зменшив термін, який підлягав зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) та необґрунтовано змінив у цій частині вирок місцевого суду.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Шеремет Г.А. просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах

Прокурор Дехтярук О.К. просила залишити судове рішення щодо ОСОБА_1 без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи захисника Шеремет Г.А. про безпідставне зменшення апеляційним судом строку, який підлягав до зарахування ОСОБА_1 в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) )є необґрунтованими з огляду на таке.

Положеннями ч. 1 ст. 413 КПК України під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів провадження, місцевий суд, визначаючи строк, який підлягав до зарахування ОСОБА_1 за положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ), виходив із того, що обвинувачений у межах іншого кримінального провадження перебував під вартою із 9 липня 2018 року та після постановлення відповідного вироку, його було залишено в слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом поточної справи.

Зважаючи на те, що за результатом розгляду об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, остаточне покарання ОСОБА_1 призначено за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання із призначеним покаранням за попереднім вироком, суд дійшов висновку про зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання строку тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 липня 2018 року.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу. При цьому, сторона обвинувачення стверджувала про те, що місцевий суд правильно застосувавши до ОСОБА_1 положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ), в той же час необґрунтовано вказав, що відповідний строк потрібно зарахувати із 9 липня 2018 року. Свою позицію прокурор обґрунтовував тим, що оскільки у межах даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1 не обирався, до уваги має бути взятий тільки строк із дня постановлення ухвали про залишення останнього в слідчому ізоляторі для розгляду справи у суді.

Переглянувши вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2020 року, колегія суддів апеляційного суду визнала обґрунтованими вищевказані доводи прокурора та зазначила, що зарахований ОСОБА_1 період перебування під вартою із 9 липня 2018 року вже було враховано вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року, в межах об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020310000106, 12017020310000208, 12018020310000008, запобіжний захід обвинуваченому не обирався і до постановлення ухвали в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України він фактично відбував покарання за попередніми судовими рішеннями.

Зважаючи на викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а ОСОБА_1 до зарахування в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) підлягає строк не з 9 липня 2018 року, а з 29 травня 2020 року, тобто із дня прийняття відповідного процесуального рішення згідно з яким, ОСОБА_1 було залишено у слідчому ізоляторі для розгляду справи у суді.

Колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими такі висновки апеляційного суду про відсутність правових підстав для зарахування ОСОБА_1 в строк відбування покарання строку тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі саме з 9 липня 2018 року, а доводи касаційної скарги захисника Шеремет Г.А. щодо протилежного - неспроможними.

Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 370 та 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, у даному кримінальному провадженні також не встановлено.

Отже, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 9 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Шеремет Г.А. - без задоволення.