511/1873/21 Про незаконне переправлення осіб через державний кордон України, знаючи про відсутність у них законних підстав для перетину державного кордону України - 09.05.2024 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 серпня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза № 22021160000000119, стосовно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився та проживає в АДРЕСА_1, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 201,

ч. 2 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність таістотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на невідповідність вироку суду першої інстанції приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ), а ухвали суду апеляційної інстанції - статтям 404, 419 цього Кодексу.

Стверджує, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом не доведено,вирок ґрунтується на припущеннях, неналежних і недопустимих доказах, кримінальне провадження розглянуто з обвинувальним нахилом, із порушенням принципів диспозитивності та змагальності.

Зазначає, що чоловіка, до якого ОСОБА_8 сів у човен, слідством і судом не встановлено.Наведені у вироку докази не доводять причетності ОСОБА_7 до переправлення ОСОБА_8 через державний кордон. Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, то суди не врахували повідомлення обвинуваченого про те, що під час затримання його фотографували, а потім показали фотознімок свідку, чим було порушено порядок проведення цієї слідчої дії. Захисник ставить під сумнів можливість у нічний час та за відсутності освітлення повноцінно розгледіти риси обличчя особи, яка керувала човном, і потім чітко описати їх під час пред`явлення особи для впізнання.

Указує, що слідство не вжило всіх необхідних засобів для встановлення ідентифікаційних ознак човна, на якому ОСОБА_8 переправили через водосховище на територію Молдови. ОСОБА_9 не є власником човна, і не існує ніяких установлених обставин і фактів, які б унеможливлювали використання цього ж човна іншими особами.Крім того, в матеріалах провадження за обвинуваченням у незаконному переправленні особи через державний кордон відсутній протокол огляду місця події, відповідно до якого мало бути зафіксовано місце скоєння злочину. Це вказує на відсутність вихідних даних щодо встановлення факту, місця, способу, часу скоєння кримінального правопорушення, що мало бути враховано під час слідчого експерименту. До того ж відповідно до висновку експертизи голосу ОСОБА_7 як особи, яка начебто перебувала в човні, та ОСОБА_10 як особи, що була біля човна, не ідентифіковано.

Вважає, що протокол контролю за вчиненням злочину не є прямим доказом обвинувачення, адже відомості, надані оперуповноваженим, з урахуванням обстановки та обставин, не можна вважати об`єктивними. Факт перетину державного кордону не зафіксований, оскільки свідок ОСОБА_8 залишив камеру на березі водосховища. Грошові кошти, зазначені у протоколі, не виявлено. Крім того, співробітники правоохоронних органів, які здійснювали контроль над вчиненням злочину, фактично незаконно переправили особу через державний кордон України.

Отже, з огляду на відсутність мотиву вчинення правопорушення та доказів таких фактів, як: перебування ОСОБА_7 у човні; переправлення ОСОБА_8 на човні за кордон та перебування його у вказаний період у Республіці Молдові; попередня змова між ОСОБА_10 і ОСОБА_7 ; а також відсутність прямих доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, обвинувальний вирок повинен бути скасований.

З приводу обвинувачення в контрабанді захисник посилається на те, що винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом також не доведено. В основу обвинувачення його підзахисного покладено показання свідка, який є співробітником Служби безпеки України, та понятих, об`єктивність і неупередженість яких теж викликає сумнів, оскільки суд не з`ясував порядку їх залучення. Висновки експертиз не доводять вини ОСОБА_7, а лише ідентифікують виявлені під час огляду місця події предмети. Щодо обставин виявлення вибухонебезпечних предметів захисник зауважує, що в протоколі огляду місця події відсутні чіткі відомості про те, хто саме виявив у човні мішок, у якому були боєприпаси та вибухонебезпечні предмети. Крім того, відсутні відомості про джерела інформації, які стали підставами для огляду місця події.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження

За вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 03 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1

ст. 201 КК України - на строк 4 роки, ч. 2 ст. 332 КК України - на строк 5 років, а на підставі ст. 70 цього Кодексу, за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10, судові рішення стосовно якого в касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період з 23:00 27 квітня по 00:10 28 квітня 2021 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та іншими невстановленими особами, на виконання спільного з ними злочинного плану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку перетинання державного кордону України, слідуючи разом із ОСОБА_8 у дерев`яному човні з розпізнавальним знаком № НОМЕР_1 від пункту базування "Баден" та інформаційного покажчика державного кордону України № 1235 по водній поверхні Кучурганського водосховища, умисно незаконно переправив ОСОБА_8 через державний кордон України поза пунктами пропуску на напрямку АДРЕСА_1 .

Крім цього, 30 травня 2021 року в період з 22:00 до 22:30 ОСОБА_7, слідуючи із с-ща Первомайськ Слободзейського району Республіки Молдова в дерев`яному човні з розпізнавальним знаком № НОМЕР_1 по водній поверхні Кучурганського водосховища, умисно, незаконно, поза пунктами пропуску перемістив через митний кордон України поза митним контролем на берег Кучурганського водосховища в район пункту базування "Баден", у межах проміжного прикордонного знака № НОМЕР_2 (інформаційний покажчик державного кордону України № 1235) і в

АДРЕСА_2 такі вибухові речовини та боєприпаси: 1120 бойових патронів калібру 5,45x39 мм, придатних до стрільби, які є бойовими припасами, призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї зазначеного калібру, у тому числі з автоматів ОСОБА_11 зразка 1974 року;

10 одиниць 30-мм гранатометних пострілів ВОГ-17М, що є бойовими припасами, спорядженими зарядом бризантної вибухової речовини (А-ІХ-1), придатної до вибуху; 1 корпус ручної кумулятивної гранати РКГ-ЗЕМ, спорядженої вибуховою речовиною (ТГ), придатною до вибуху, із руків`ям; 5 корпусів ручної осколкової гранати РГД-5, які є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини; 4 запали до ручних гранат УЗРГМ-2, що є засобами підриву та належать до бойових припасів, придатних до вибуху; 1 корпус ручної осколкової гранати Ф-1, який є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини; 1 запал до ручної гранати УЗРГМ, що є засобом підриву та належить до бойових припасів, придатних до вибуху.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що останній, крім іншого, посилається на те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення; висновки суду містять істотні суперечності та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Таким чином, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду (статті 410- 411 КПК України)і просить надати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій.

Проте відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України перевірку цих обставиндоповноважень Суду законом не віднесено.

Отже, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами, та не втручається у правильність проведеної оцінки доказів, зібраних у цьому провадженні.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі сторони захисту, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному переправленні особи через державний кордон України та в контрабанді зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції своєї винуватості не визнав та пояснив, що 27 квітня 2021 року перебував удома в Молдові. Правоохоронці сфотографували його під час затримання і показали фотозображення свідку, тому цей свідок його впізнав. Що стосується контрабанди, то він перевозив лише цигарки, а вибухові речовини та боєприпаси йому підкинули правоохоронці.

Однак, як установив суд першої інстанції, показання обвинуваченого про те, що злочинів він не вчиняв, повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні доказів, зібраних органами досудового розслідування.

Так, свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні повідомив, що впізнав ОСОБА_7 як особу, яка за вказівкою чоловіка на ім`я ОСОБА_12 ( ОСОБА_10 ) 27 квітня 2021 року перевезла його на човні із с. Кучурган в Україні до с-ща Первомайськ Республіки Молдови через державний кордон України. Наступного дня ОСОБА_7 перевозив його назад на човні з Республіки Молдови до України, але не довіз, оскільки йому подзвонили та попередили його про засідку.

Показання свідка ОСОБА_8, який був залучений правоохоронними органами на конфіденційній основі, суд першої інстанції визнав послідовними, логічними й такими, що узгоджуються з іншими доказами.

Так, показання цього свідка об`єктивно підтверджуються даними, що містяться у протоколах за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10, проведених на підставі ухвали слідчого судді Одеського апеляційного суду від 16 березня 2021 року, контролю за вчиненням злочину, проведеного на підставі постанови прокурора від 18 березня 2021 року про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також протоколами пред`явлення особи для впізнання, у тому числі за фотознімками, слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8, тимчасового доступу до речей і документів, огляду, висновком експертизи та іншими доказами, які узгоджуються між собою. Усі докази суд першої інстанції проаналізував на предмет їх законності, достатності й допустимості та належно оцінив.

Доводи сторони захисту про те, що вказаними доказами не доведено, що ОСОБА_8 на човні під керуванням ОСОБА_7 перетнув державний кордон України, суд першої інстанції визнав необґрунтованими.

Зокрема,місцевий суд установив, що відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 червня 2021 року свідок ОСОБА_8 у присутності понятих упізнав на фотознімках за рисами та овалом обличчя, носом і розрізом очей особу за номером 2 ОСОБА_7 як особу, яка перевезла його на човні через державний кордон України до Республіки Молдови. Під час цієї слідчої дії орган досудового слідства дотримався процесуального порядку пред`явлення особи до впізнання та склав протокол, який відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Протокол підписали всі особи, присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не було.

Той факт, що перевезення відбувалося в темну пору доби, в умовах поганої видимості, не свідчить про неможливість впізнання.

Конкретних аргументів про порушення порядку проведення вказаної слідчої дії та правових підстав для визнання недопустимим доказомпротоколу, складеного за результатами її проведення, захисник у скарзі не зазначає.

Твердження сторони захисту про те, що під час затримання ОСОБА_7 фотографували, а потім показали фотознімок свідку, який надалі його впізнав, суд обґрунтовано визнав такими, що побудовані на припущеннях.

Крім того, згідно з протоколом огляду від 11 серпня 2021 року (з додатками) оглянуто інформацію, вилучену в оператора мобільного зв`язку ПРАТ Київстар, про з`єднання та використання базових вишок абонентами з номерами, які перебували в користуванні ОСОБА_7 і ОСОБА_10, та встановлено, що 27 квітня 2021 року в період з 21:12 до 23:34 між ними відбулося п`ять розмов. Крім того, місцезнаходження абонентів за базовими вишками під час цих з`єднань свідчить про перебування їх, у тому числі ОСОБА_7, саме в Україні.

Також суд першої інстанції спростував доводи захисника про те, що дані про перетинання кордону відсутні внаслідок того, що контроль за вчиненням злочину був завершений о 23:01, коли, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_8 відплив на човні від берега, залишивши технічні засоби відеофіксації на березі лиману, оскільки цей факт підтверджується іншими, у тому числі непрямими доказами в їх сукупності, на підставі аналізу яких суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що завдяки узгодженим та послідовним діям ОСОБА_10 і ОСОБА_7 27 квітня 2021 року ОСОБА_8 було незаконно переправлено через державний кордон України.

Що стосується епізоду за обвинуваченням ОСОБА_7 у контрабанді вибухових речовин та боєприпасів, то його винуватість підтверджується показаннями свідків і понятих, даними, що містяться у протоколах огляду місця події, висновками експертів та іншими доказами, які узгоджуються між собою, є належними, достатніми і допустимими.

Так, суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу огляду місця події від 31 травня 2021 року в період з 01:25 до 06:00 слідчий у присутності понятих

ОСОБА_13, ОСОБА_14 та за участю співробітників УСБУ в Одеській області ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, співробітників Подільського прикордонного загону ОСОБА_18, ОСОБА_19, а також громадянина України ОСОБА_20 та громадянина Молдови ОСОБА_7 провів огляд ділянки берега Кучурганського водосховища неподалік пункту базування "Баден" і в човні, на якому ОСОБА_7 прибув до України, виявив мішок із боєприпасами, які потім було приєднано до матеріалів кримінального провадження як речові докази.

Поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судовому засіданні повідомили, що прибули до місця затримання ОСОБА_7 одночасно з працівниками СБУ і були на місці проведення цієї слідчої дії з початку виявлення предметів злочину до закінчення огляду, при цьому підтвердили місце виявлення мішка з боєприпасами безпосередньо в човні.

Таким чином, суд установив, що фактично з моменту затримання обвинувачений ОСОБА_7 не залишався наодинці з працівниками правоохоронних органів, усі учасники огляду місця події були присутні під час огляду човна на березі лиману та дані про них було занесено до протоколу вказаної слідчої дії.

Жодна з осіб, присутніх у ході складення протоколу, у тому числі ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_20, заперечень до цього процесуального документа не вносила. Будь-яких скарг на неправомірні дії працівників під час затримання обвинувачений ОСОБА_7 також не подавав.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що огляд місця події, у ході якого в човні ОСОБА_7 було виявлено мішок із боєприпасами, був проведений відповідно до вимог ст. 237 КПК України, речові докази вилучено у встановлений законом спосіб, а тому і протокол огляду, і речові докази є належними та допустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Тому посилання захисника в касаційній скарзі на те, що вибухові речовини і боєприпаси представники правоохоронних органів підкинули ОСОБА_21 у човен, є безпідставними і нічим не підтверджуються.

З огляду на вказане, у касаційній скарзі не наведено доводів, які спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено відповідно до вимог закону. Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги захисника, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, й дав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК України, а ухвала апеляційного суду - ст. 419 КПК України.

Отже, на думку Суду, суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального і процесуального права, судовий розгляд стосовно

ОСОБА_7 проведено повно та об`єктивно, порушення принципу змагальності сторін і свободи в поданні сторонами своїх доказів не виявлено.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте даних, які б свідчили, що суд допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.