712/17490/14-к Про визнання осіб невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України та виправдання у зв`язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованого кримінального правопорушення - 27.10.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 вересня 2019 року й ухвалу Черкаського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014250000000098, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Трушівці Чигиринського району Черкаської області та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця с. Великі Орлинці Красилівського району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_4, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 вересня 2019 року ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувачувалися у вчиненні інкримінованого ним злочину за наступних обставин.

Так, в ніч з 26 на 27 січня 2014 року на території Соборної площі поблизу приміщення Черкаської обласної державної адміністрації на б-р Шевченка, 185 у м. Черкаси, членами громадського об`єднання "Автомайдан" проводились зібрання громадян на підтримку акцій "Євромайдану", що проходили в м. Києві.

Під час проведення вказаного заходу для забезпечення охорони громадського порядку і безпеки дорожнього руху залучались працівники УМВС України в Черкаській області, у тому числі ДПС ВДАІ при УМВС України в Черкаській області.

Інспектори ДПС групи ДПС відділення ДАІ Соснівського РВ у м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_1, ОСОБА_3 та інспектори ДПС групи ДПС відділення ДАІ Придніпровського РВ у м. Черкаси ОСОБА_6, ОСОБА_4 о 19:00 26 січня 2014 заступили на добове чергування. Відповідно до постових відомостей розстановки нарядів дорожньо- патрульної служби Придніпровського та Соснівського РВ в м. Черкаси, отримали табельну зброю ПМ, 16 набоїв, 2 магазини, радіостанції та на службових автомобілях несли службу з охорони громадського порядку і безпеки дорожнього руху на території м. Черкаси.

Близько 24:00 черговий чергової частини ДПС У ДАІ при УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7, відстежуючи ситуацію на території Соборної площі через вебкамеру, яка розташована на будівлі "Укртелекому" і транслює відео в мережі "Інтернет" у режимі онлайн, помітивши значне скупчення автомобілів, відповідно до своїх функціональних обов`язків, будучи уповноваженим проводити зміни у розстановці сил і нарядів УДАІ УМВС, екіпажам у складі ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і ОСОБА_4 надав обов`язкову для виконання усну вказівку забезпечити перекриття руху транспорту на Соборній площі м. Черкаси з метою унеможливлення руху транспортних засобів пересічних громадян, виконання якої ОСОБА_1 і ОСОБА_3 здійснювалось безпосередньо на перехресті вулиць Лазарева - бульвар Шевченка у м. Черкаси, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - на перехресті вулиці Байди Вишневецького - бульвар Шевченка у м. Черкаси, які охоплюються територією Соборної площі.

При цьому, працівники міліції ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, приблизно о 01:00 27 січня 2014 року, перебуваючи в районі Соборної площі м. Черкаси, перебуваючи в безпосередній близькості від транспортних засобів, які розташовувались на території площі, будучи зобов`язаними відповідно до своїх функціональних обов`язків та ст. 10 Закону України "Про міліцію" припинити вчинення правопорушення, а в разі невиконання правопорушниками вимог, маючи право та можливість застосувати передбачені ст. ст. 12, 13 та 15 Закону України "Про міліцію" заходи впливу, усвідомлюючи, що невідомими особами здійснюється пошкодження транспортних засобів, не вжили жодних заходів щодо припинення кримінального правопорушення - хуліганства, яке полягало у грубому порушенні громадського порядку, поєднаного з пошкодженням транспортних засобів.

Продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, працівники ВДАІ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 всупереч ст. 10 Закону України "Про міліцію" найближчий підрозділ міліції або чергового про вчинення кримінального правопорушення не повідомили, не вжили заходів щодо виявлення і затримання осіб, які вчинили злочин, не забезпечили охорону місяця події, що призвело до втечі підозрюваних з місця вчинення правопорушення, створення умов для уникнення останніми кримінальної відповідальності та грубого порушення конституційних прав потерпілих від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і тим самим підірвали авторитет органів внутрішніх справ як виконавчого органу влади, чим спричинили істотну шкоду державним інтересам.

Дії ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 367 КК України.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 02 червня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданих. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування його доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України (4651-17) .

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправдані ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисник Дмитрик С.В. просять залишити її без задоволення як безпідставну.

В судовому засіданні прокурор не підтримав подану касаційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчої інстанції.

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, суть наведених у ній доводів, серед іншого, зводиться до неналежної оцінки доказів судами першої та апеляційної інстанцій, що, по суті, стосується невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі статтями 433, 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, які призвели до незаконного виправдання ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 367 КК України, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України (254к/96-ВР) при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України (254к/96-ВР) , міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як встановила колегія суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, суд в цілому дотримався зазначених вимог закону.

Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону. Проте сторона обвинувачення не надала суду належних, достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, у вчиненні інкримінованого їм протиправного діяння.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав їм належну оцінку у сукупності та взаємозв`язку, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: статей: 89, 94, 370, 374 КПК України (4651-17) є безпідставними.

Так, з фабули обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_3, вбачається, що останні, перебуваючи кожний на посаді інспектора ДПС групи ДПС відділення Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - кожний на посаді інспектора ДПС групи ДПС відділення Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, маючи реальну можливість, під час служби не вчинили жодних заходів до попередження та припинення кримінального правопорушення - хуліганства, яке полягало у грубому порушенні невстановленими слідством особами, громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, що призвело до пошкодження транспортних засобів на території Соборної площі, в ніч з 26 січня 2014 року на 27 січня 2014 року і тим самим підірвали авторитет органів внутрішніх справ як виконавчого органу влади, що є істотною шкодою державним інтересам. Вказані дії органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

З показань виправданих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, наданих у суді першої та апеляційної інстанцій слідує, що вони 26 січня 2014 року виїхали на Соборну площу м. Черкаси відповідно до вказівки чергового чергової частини УДАІ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7, для перекриття руху транспортних засобів та забезпечення безпеки їх руху. З черговою частиною УДАІ області, постійно тримався зв`язок по мобільному телефону і доповідали про події, які відбувались на площі, в т.ч. про побиття невстановленими особами автомобілів. Згідно вказівки чергового, їм наказано і надалі здійснювати забезпечення безпеки руху транспортних засобів. Під час перебування на Соборній площі м. Черкаси виправдані, не мали табельної зброї, відповідної екіпіровки для затримання злочинців. Відповідно до оперативної обстановки вони були впевнені, що відбувається спецоперація, де дії кожного із підрозділів міліції чітко регламентовані. Крім того, вони не мали фізичної можливості затримати злочинців, оскільки вони були озброєні, перебували від них на великій відстані та їх було значно більше. Окрім того, на площі перебували спецпідрозділи міліції, які відповідно до інструкцій повинні були здійснити їх затримання. Їхні дії відповідають вимогам діючого законодавства та нормативним актам.

Вказані показання виправданих були належно оцінені та перевірені судами першої і апеляційних інстанцій.

Так, судом було встановлено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження 26 січня 2014 року приблизно о 24:00 екіпажу ДПС ВДАІ у складі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 черговим чергової частини роти ДПС ДАІ при УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 надана усна вказівка забезпечити перекриття руху транспорту на Соборній площі з метою унеможливити по ній рух транспортних засобів пересічних громадян, виконання якої ними здійснювалось безпосередньо на перехресті вулиці Лазарєва - бульвару Шевченка у м. Черкаси, що охоплює територію Соборної площі.

Працівники міліції на той час у своїй діяльності повинні були керуватися Конституцією України (254к/96-ВР) , Законом України "Про міліцію" (565-12) та іншими внутрішньовідомчими наказами, положеннями та інструкціями, які прийняті відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.п. 1.1 Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 27 березня 2009 року N 11, яка була чинною на момент вказаних подій, дорожньо-патрульна служба (далі - підрозділи ДПС) - це підрозділи ОВС, що здійснюють нагляд за дорожнім рухом, взаємовідносини та профілактичну роботу з учасниками дорожнього руху, дії під час отримання інформації про дорожньо-транспортну пригоду (далі - ДТП) та порушень правил, норм і стандартів у сфері безпеки дорожнього руху, а також організацію взаємодії з іншими підрозділами органів внутрішніх справ України. Вказаною Інструкцією визначено обов`язки працівників підрозділів ДПС, зокрема п. 6.7. передбачений обов`язок організовувати безпечний та безперешкодний дорожній рух; п. 6.23. вказаний обов`язок: при отриманні інформації про злочин негайно доповідати про це черговому або безпосередньому начальникові і діяти за їх рішеннями.

Про факт здійснення обвинуваченими на належному рівні своїх функціональних обов`язків, підтвердили колишній начальник УДАІ в області ОСОБА_8 та заступник начальника ВДАІ Соснівського РВ УМВС в області ОСОБА_9, які пояснили, що в тій оперативній ситуації, яка склалась в ніч з 26 на 27 січня 2014 року ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, діяли відповідно до вимог Закону України "Про міліцію" (565-12) та внутрішніх інструкцій МВС України. До того ж, зазначені свідки підтвердили і той факт, що обвинувачені перед виїздом на Соборну площу, за вказівкою керівництва здали табельну зброю, для запобігання можливих випадків її відібрання та викрадення, а також у них була відсутня відповідна екіпіровка (бронежилети, захисні щитки, шоломи та інше).

Крім того, як встановлено судом, про обстановку, яка відбувалась на площі обвинувачені повідомляли в телефонному режимі, що підтверджується даними роздруківок ПАТ "Київстар" телефонних дзвінків здійснених обвинуваченими, на телефон чергової частини та черговою частиною на їх телефони у період з 19:00 26 січня по 04:00 27 січня 2014 року. Всього, за вказаний період, відбулося 29 дзвінків між вказаними абонентами. Зазначені номера чергової частини УДАІ в Черкаській області, підтвердив у своїх показання, в якості свідка, начальник вказаного підрозділу ОСОБА_8 .

Відповідно до чинної на час події Інструкції з організації діяльності чергових частин органів та підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства та держави від протиправних посягань, затвердженої наказом МВС № 181 від 28 квітня 2009 року чергову частину визначено як підрозділ, який забезпечує оперативне управління силами і засобами органів і підрозділів внутрішніх справ (далі - ОВС), цілодобово перебуває в постійній готовності для реагування на злочинні прояви, надзвичайні ситуації, інші події і є координуючим органом управління при встановленні осіб, які підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень.

Основними принципами роботи чергових частин є: знання оперативної обстановки на території, що обслуговується, оперативність, постійна готовність, пильність, додержання законності, чітке виконання вимог нормативно-правових актів, тактовне ставлення до осіб, збереження державної таємниці.

Відповідно до зазначеної Інструкції при масових заворушеннях та групових порушеннях громадського порядку для припинення вказаних злочинів в обов`язковому порядку застосовуються підрозділи ОВС з відповідним екіпіруванням та зі зброєю.

Таким чином, орган, який керує силами та оперативними підрозділами на території області та відповідного району є чергова частина. Відповідно до функціональних обов`язків саме черговий УДАІ несе повну відповідальність за збір оперативної інформації та керування підпорядкованими підрозділами.

Як слідує з показань виправданих, ними з черговою частиною області постійно тримався зв`язок і вони доповідали про події, які відбувалися на площі, у тому числі про побиття невстановленими особами автомобілів. Згідно вказівки чергового, їм наказано і надалі здійснювати забезпечення безпеки руху транспортних засобів.

Суд першої інстанції до показань свідків: чергового УДАІ ОСОБА_7 та його помічника ОСОБА_10, які заперечували те, що виправдані інформували чергову частину про побиття невстановленими особами автомобілів, віднісся критично, оскільки такі показання були спростовані вищезазначеними роздруківками ПАТ "Київстар" телефонних дзвінків виправданих.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками попередніх інстанцій про те, що, наслідками хуліганства, яке супроводжувалось особливою зухвалістю та призвело до пошкодження транспортних засобів на території Соборної площі м. Черкаси в ніч з 26 січня по 27 січня 2014 року та діями ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 відсутній причинно-наслідковий зв`язок, оскільки останні належним чином дотримувались вимог Закону України "Про міліцію" (565-12) та внутрішніх інструкцій МВС України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в тому, що їх діями було підірвано авторитет органів внутрішніх справ як виконавчого органу влади, що є істотною шкодою державним інтересам, то воно також не знайшло свого підтвердження.

Пунктом 3 примітки до ст. 364 КК України (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) було передбачено, що істотною шкодою у статтях 364, 365, 367 КК України, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто формулювання у пункті 3 примітки до ст. 364 КК України "якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків" прямо вказувало на можливість заподіяння істотної шкоди у виді, відмінному від матеріальних збитків.

Отже, до набрання чинності Законом від 13 травня 2014 року ознака "істотна шкода" у відповідних складах злочинів розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у виді майнової шкоди, і наслідки у виді шкоди немайнової.

ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, 29 та 27 січня 2014 року, тобто до внесення змін у пункт 3 примітки ст. 364 КК України. На час постановлення судами оскаржених рішень цей пункт примітки був викладений в іншій редакції. Так, відповідно до ч. 3 ст. 364 КК України під істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 1 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до змісту постанови Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК України, що виникла на підставі Закону від 13 травня 2014 року, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У тій же постанові Верховний Суд України вказав, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК України, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Верховний Суд України зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні.

Слід звернути увагу, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18 не знайдено підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Враховуючи наведене вище, висновок місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, є правильним та узгоджується з матеріалами провадження.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції в своєму рішенні послався на те, що частина доказів, наданих стороною обвинувачення здобута з порушенням норм процесуального законодавства, проте не вказав, які саме докази здобуті в порушення цих норм, то колегія суддів вважає, що таке використання судом узагальнюючої фрази без її конкретизації у даному кримінальному провадженні не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. З вироку суду слідує, що всі докази були дослідженні судом в повному об`ємі, кожний доказ був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України (4651-17) дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, в тому числі і тим на які він послався у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.

Що стосується тверджень прокурора про порушення апеляційним судом правил ст. 404 вказаного Кодексу, то вони є необґрунтованими.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Як вбачається з матеріалів провадження апеляційний суд з дотриманням зазначеної норми закону задовольнив частково клопотання прокурора та провів часткове дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини провадження, на підставі дослідження всіх представлених у провадженні матеріалів, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення щодо ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 є законними і обґрунтованими, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.