372/417/19 Про незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також надання місця для вживання наркотиків - 20.10.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110230001165, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ), раніше судимої 10 травня 2018 року вироком Обухівського районного суду Київської за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК ОСОБА_1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки з покладанням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 травня 2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу у розмірі 1360 грн, ухвалено виконувати самостійно.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 3 грудня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винуватою у тому, що вона 14 січня 2019 року, близько 16 год., надала приміщення квартири АДРЕСА_2, в якій проживає та яка належить на праві власності ОСОБА_3, своєму знайомому ОСОБА_4 для незаконного вживання останнім наркотичної речовини, що той зробив, випивши наркотичний засіб "метадон" з чашки з водою.

Крім того, ОСОБА_1 14 січня 2019 року, близько 15 год. біля супермаркету "Велика Кишеня", що на пр-ті Дніпровський, 15 у м. Українка Обухівського району Київської області, знайшла паперовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору (наркотичний засіб, обіг якого обмежено) метадон (фенадон), який повторно, шляхом привласнення незаконно придбала та почала зберігати для власного вживання, без мети збуту за адресою: АДРЕСА_1, і який 14 січня 2019 року в період часу з 16 год. 32 хв. по 17 год. 01 хв. під час санкціонованого обшуку за вказаною адресою було виявлено в неї та вилучено.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування у вироку положень ч. 4 ст. 70 ККта необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК.Водночас вказує, що апеляційний суд безпідставно не застосував положення ст. 71 КК, яка передбачає принцип приєднання невідбутої частини покарання, а не складання, як зазначено в ч. 3 ст. 72 КК, та не призначив ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків. Крім того вказує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося й те, що всупереч нормам кримінального закону та правовому висновку, викладеному у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України

від 1 жовтня 2015 року у справі № 5-154кс15, призначене ОСОБА_1 покарання, яке ухвалене для самостійного виконання, у виді штрафу визначене у грошовій сумі, із зазначенням розміру у гривнях, без визначення його розміру у певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Єременко М.В. вважав, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, судові рішення щодо ОСОБА_1 змінити та виключити з них рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Єременка М.В. та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, кваліфікація її дій за цими нормами та призначене покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюються. Також прокурором не оспорюється правильність рішення суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК.

У касаційній скарзі прокурор вказує про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що постановляючи вирок та призначаючи ОСОБА_1 остаточне покарання, місцевий суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК та не мав підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК, а апеляційний суд, своєю чергою, вказаних порушень місцевого суду не усунув.

Колегія суддів частково погоджується з такими доводами касаційної скарги прокурора з огляду на таке.

Так, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належно не перевірив його доводи про неправильне застосування у вироку положень ч. 4 ст. 70 ККта необхідність виключення з мотивувальної і резолютивної частин вироку посилань на вказану норму.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки з покладанням на засуджену обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Проте, як встановлено в ході касаційного розгляду, ОСОБА_1 ще 22 серпня 2018 року (квитанція № 001116103573) було сплачено штраф в розмірі 1360 грн за вироком Обухівського районного суду Київської області від 10 травня 2018 року, що підтверджується інформацією, наданою Обухівським районним судом Київської області (лист від 28 вересня 2020 року № 19028/2020).

Крім того, ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року в задоволенні подання начальника Обухівського районного відділу з питань пробації філії Державної установи "Центр пробації" в м. Києві та Київської області про розстрочку несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покарання у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відносно ОСОБА_1 було відмовлено, оскільки вона 23 серпня 2018 року була знята з обліку в зв`язку із сплатою штрафу.

За таких обставин, оскільки на час постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 25 березня 2019 року ОСОБА_1 повністю відбула покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 10 травня 2018 року, підстави для застосування у вироку від 25 березня 2019 року положень як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, про що вказує прокурор у своїй касаційній скарзі, взагалі були відсутні.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано закон, який не підлягав застосуванню, зокрема положення ч. 4 ст. 70 КК.

А тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду - зміні на підставі п. 2 ч. 1

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2019 року змінити.

Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК та про самостійне виконання вироку Обухівського районного суду Київської області від 10 травня 2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до штрафу у розмірі 1360 грн.