359/1982/15 Про контрабанду наркотичного засобу в особливо великих розмірах шляхом його пересилання у поштовому відправленні, скоєне умисно, з метою подальшого його збуту з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб - 01.10.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Чернявського Р.М. в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 4 грудня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 1 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015000000000008, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Нігерії, зареєстрованого у АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Житомира, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_3,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 4 грудня 2017 року засуджено ОСОБА_2 і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 3 листопада 2010 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 2 місяці з конфіскацією майна.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_1 та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 305 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 травня 2011 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 4 місяці з конфіскацією майна.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_2 з 29 січня 2015 року, а ОСОБА_1 - з 28 січня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими і засуджено за те, що вони у грудні 2014 року, достовірно знаючи, що обіг наркотичного засобу -героїну заборонений, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у м. Києві, вступили між собою та з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами на території Республіки Індії у попередню змову на вчинення контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Реалізуючи спільний злочинний намір, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_2 та ОСОБА_1, з метою вчинення контрабанди наркотичного засобу шляхом його пересилання у поштовому відправленні, наприкінці грудня 2014 року не встановлені досудовим розслідуванням особи, перебуваючи у м. Мумбаї Республіки Індія, приховали особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн у підкладках двох дитячих рюкзаків, які, у свою чергу, помістили серед інших дитячих речей у полотняний мішок білого кольору.

При цьому ОСОБА_2 за допомогою мобільного зв`язку повідомив невстановленим особам на території Республіки Індія отримані від ОСОБА_1 дані щодо місця проживання останнього ( АДРЕСА_3 ) для пересилання на його ім`я та адресу зазначеного наркотичного засобу.

На виконання раніше досягнутої домовленості щодо контрабанди наркотичних засобів в Україну, 26 грудня 2014 року невстановлені особи відправили з м. Мумбаї Республіка Індія на ім`я отримувача - ОСОБА_1 міжнародне поштове відправлення ЕМS № ЕМ 004755143 IN із дитячими рюкзаками, у підкладках яких, тобто у місцях, що утруднюють його виявлення, приховали від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн.

Надалі 21 січня 2015 року в ході огляду місця події - зазначеного вище міжнародного поштового відправлення у ДП МА "Бориспіль" було виявлено приховані від візуального огляду порошкоподібну речовину масою 295,55 г із вмістом героїну (діацетилформіну) загальною масою 67,2397 г, що є особливо великим розміром.

28 січня 2015 року ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_2 та іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами, усвідомлюючи наявність у дитячих рюкзаках прихованого наркотичного засобу, здійснюючи єдиний злочинний намір, спрямований на контрабанду наркотичного засобу - героїну, прибув до відділення спеціального зв`язку ДП "Спецзв`язок" у м. Житомирі (вул. Вокзальна, 6), де пред`явив повідомлення № 386 та отримав зазначене вище міжнародне поштове відправлення, яке потім за грошову винагороду в розмірі 1500 грн повинен був передати ОСОБА_2 в м. Броварах Київської області. Проте дії ОСОБА_1 були припинені співробітниками СБ України, про що складено протокол огляду місця події.

29 січня 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи у м. Києві, у районі станції метро "Лісова", на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_1 домовленості отримав від останнього замовлене ним міжнародне поштове відправлення ЕМS № ЕМ 004755143 IN із прихованим у ньому особливо небезпечним наркотичним засобом - героїном, з метою подальшого його незаконного збуту, за що передав ОСОБА_1 грошову винагороду в розмірі 1500 грн.

Апеляційний суд Київської області ухвалою від 1 серпня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає

У касаційній скарзі захисник Чернявський Р.М. просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. За твердженням захисника, винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено, оскільки вирок місцевого суду ґрунтується на недопустимих доказах, які було зібрано з порушеннями кримінального процесуального закону і понад те, деякі з них не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції не зважив на допущені порушення, всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив усіх доводів захисника, викладених в апеляційній скарзі, й необґрунтовано відмовив у її задоволенні.

У доповненні до касаційної скарги захисник Чернявський Р.М. просить врахувати активне сприяння ОСОБА_1 в розкритті злочину та пом`якшити призначене йому покарання, зменшивши строк до 10 років 1 місяця позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та захисник Чернявський Р.М. просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Крім того, засуджений ОСОБА_1 заявив клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) від 26 листопада 2016 року.

Прокурор Лук`янець Д.П. вважала судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 законними, а касаційну скаргу захисника необґрунтованою, клопотання ОСОБА_1 вважала таким, що задоволенню не підлягає.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

При перегляді судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено. Ці висновки судів підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими згідно зі ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття рішення.

Так, захисник у касаційній скарзі зазначив про те, що суд у вироку послався на докази, які не були відкриті стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, зокрема на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольованої поставки.

Щодо зазначених стверджень захисника Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД (в тому числі і відповідна постанова прокурора, ухвала слідчого судді) не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, однак повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Беззаперечно, сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Разом із тим, принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК України при завершенні досудового розслідування. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі постанови прокурора, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у зазначеній вище постанові від 16 жовтня 2019 року, не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

У кримінальному провадженні, що розглядається, стороні захисту при завершенні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, таких як: контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Надалі, під час судового провадження, після розсекречення прокурор надав суду першої інстанції процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД - відповідні клопотання про дозвіл на їх проведення (т. 5, а.с. 220-239), постанови прокурора (т. 5 а.с. 86-88), ухвалу слідчого судді (т. 5, а.с. 242-243). Це забезпечило суду можливість перевірити дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД.

У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі до завершення досудового розслідування вживала яких-небудь заходів для розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Тому Верховний Суд дійшов висновку, що у цій справі вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

Разом із цим, сторона захисту вже під час судового провадження скористалась можливістю ознайомитись із зазначеними процесуальними документами та надати свої заперечення щодо можливості їх використання у доказуванні. У свою чергу суд при ухваленні вироку дав оцінку аргументам сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема, через невідкриття в порядку ст. 290 КПК України процесуальних документів, що стали підставою для їх отримання. Щодо цих обставин суд врахував те, що розсекречення процесуальних документів відбулось саме під час провадження в суді першої інстанції, одразу після чого вони були долучені до матеріалів кримінального провадження.

Водночас, вирішуючи питання чи винні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд не тільки належним чином дослідив основні умови НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України) і контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки (ст. 271 КПК України), при цьому перевіривши, чи було дотримано вимоги кримінального процесуального закону під час отримання результатів цих слідчих дій, але й обґрунтував свій висновок щодо їх винуватості сукупністю й інших досліджених доказів, серед яких дані протоколів слідчих дій, письмові документи, речові докази, показання свідків, зміст яких детально наведено у судових рішеннях.

Слід урахувати, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам, які враховані судом першої та апеляційної інстанції, не є єдиним або ключовим доказом проти засуджених, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.

Крім того, як випливає з матеріалів справи, сторона захисту мала широкі можливості оспорювати як достовірність записів, отриманих в результаті НСРД, допустимість цих доказів з огляду на процесуальні документи щодо їх отримання, так і їх використання судом як доказів і цією можливістю скористалась в судах першої та апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, доводи захисника про те, що суд не міг посилатися на докази, отримані при проведенні НСРД, через невідкриття процесуальних документів, що стали підставою для їх проведення, в порядку ст. 290 КПК України при завершенні досудового розслідування, є неприйнятними.

Доводи захисника про те, що результати НСРД зафіксовано у протоколах неуповноваженою особою, оскільки відповідні протоколи має складати виключно слідчий або прокурор, є помилковими.

У ч. 2 ст. 40 КПК України встановлено перелік повноважень слідчого, до якого, зокрема, входить проведення слідчих (розшукових) дій, НСРД у випадках, встановлених КПК України (4651-17) , або ж доручення їх проведення відповідним оперативним підрозділам.

У свою чергу, за приписами ст. 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Зазначені положення кореспондуються з ч. 6 ст. 246 КПК України, відповідно до якої проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Щодо фіксації ходу і результатів НСРД, то відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України вона повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку. Зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених НСРД (ст. 265 КПК України).

Частиною 4 ст. 263 КПК України встановлено, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та органів безпеки.

Судами попередніх інстанцій з фактичних даних, що містяться у досліджених доказах, було встановлено, що у цьому кримінальному провадженні НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися згідно з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 23 січня 2015 року № 01-601т/НСД. Зміст інформації, що передавався засудженими через транспортні телекомунікаційні мережі, був зафіксований у протоколах від 13 та 14 лютого 2015 року. Ці протоколи були складені старшим оперуповноваженим Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби Безпеки України, якому слідчий доручив проведення зазначеної негласної слідчої розшукової дії, що узгоджується з наведеними вище положеннями кримінального процесуального закону, зокрема з ч. 4 ст. 263 КПК України.

Також немає підстав вважати, що НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки була проведена неуповноваженою на те особою. Так, згідно з постановою прокурора від 17 січня 2015 року здійснення заміни наркотичного засобу та проведення цієї НСРД було доручено Головному слідчому управлінню СБ України та за його дорученням Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України. Хід і результати її проведення зафіксовані у протоколах від 22 та 30 січня 2015 року, які були складені старшим оперуповноваженим Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби Безпеки України ОСОБА_4 за участю старшого оперуповноваженого ОСОБА_5 . Будучи допитаними як свідки в суді, оперуповноважені ГУ БКОЗ СБ України підтвердили, що НСРД ними проводились за дорученням слідчого Головного слідчого управління СБ України.

Отже, враховуючи, що співробітники оперативного підрозділу органів безпеки здійснювали НСРД за дорученням слідчого відповідно до ст. 41 КПК України, то вони були уповноважені як проводити ці дії, так і фіксувати їх хід у протоколах, адже користувалися повноваженнями слідчого.

У касаційній скарзі захисник Чернявський Р.М. зазначає, що не можуть вважатися доказами відомості, отримані від підозрюваного ОСОБА_1, якого було залучено до вчинення дій по виконанню спеціального завдання, що відбулось, на його думку, з порушенням вимог ст. 272 КПК України.

Проте такі аргументи захисника не заслуговують на увагу, оскільки вони не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Так, усупереч доводам захисника, ОСОБА_1 не залучався до виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України). Натомість, за добровільною згодою ОСОБА_1 на конфіденційне співробітництво з органами Служби Безпеки України (т. 4 а.с. 66), його було залучено до участі у проведенні НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки в порядку ст. 275 КПК України. Жодних переконливих доводів, які би свідчили про незаконність використання інформації, отриманої внаслідок конфіденційного співробітництва органів СБ України та ОСОБА_1, захисник у касаційній скарзі не навів.

У касаційній скарзі захисник вказує на те, що речовий доказ - героїн, який є предметом злочину, був отриманий з порушенням Конституції України (254к/96-ВР) та КПК України (4651-17) .

Так, захисник зазначає, що відомості про виявлення речового доказу було зафіксовано у протоколі огляду місця події, тоді як така слідча дія не передбачена чинним кримінальним процесуальним законодавством.

Однак зазначені доводи захисника є хибними.

Відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Тобто огляд як слідча дія полягає в безпосередньому сприйнятті властивостей і ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що 21 січня 2015 року слідчий з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин, які мають значення для проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, у службовому приміщенні Київської митниці ДФС України за участю понятих, у присутності оперуповноваженого ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_4 та співробітника Київської митниці ДФС ОСОБА_6 провів огляд міжнародного поштового відправлення ЕМS № ЕМ 004755143 IN, яке було доставлено 21 січня 2015 року до України з Німеччини, про що було складено відповідний протокол із фотоілюстраціями (т. 2 а.с. 102-121).

Згідно з даними протоколу, в ході цієї слідчої дії у зазначеному міжнародному поштовому відправленні було виявлено дитячі речі, у тому числі два дитячі рюкзаки, у підкладці яких виявлено приховані від візуального огляду два пакунки із вмістом порошкоподібної речовини біло-жовтого кольору вагою брутто 165,97 г та 168,28 г. Зазначені пакунки разом із іншими речами та документами було вилучено, дані про що зафіксовано у протоколі.

Отже, за даними протоколу від 21 січня 2015 року не виникає будь-яких сумнівів у тому, що було проведено слідчу (розшукову) дію - огляд, предметом якого було міжнародне відправлення та його вміст. Сама по собі назва цього протоколу - "протокол огляду місця події" жодним чином не свідчить про наявність будь-яких порушень вимог ст. 237 КПК України та про неможливість використання зафіксованих у цьому протоколі фактичних даних як доказів.

У касаційній скарзі захисник стверджує, що за описаних вище обставин слідчий здійснив не огляд, а арешт, виїмку та огляд кореспонденції без дозволу слідчого судді, як це вимагають положення статей 261, 262 КПК України. Ці доводи захисника були спростовані судами попередніх інстанції, про що у судових рішеннях наведено достатні мотиви, з якими погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 233 МК України міжнародні поштові (крім тих, що переміщуються через територію України транзитом) та експрес-відправлення переміщуються через митний кордон України після здійснення митного контролю і митного оформлення товарів, що знаходяться в цих відправленнях.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 336 МК України визначено, що однією з форм митного контролю є митний огляд (огляд та переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд та переогляд ручної поклажі та багажу, особистий огляд громадян), що здійснюється посадовими особами органів доходів і зборів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.5 а.с.67), заступником начальника ГУ БКОЗ СБУ Баранецьким Р. до Київської митниці ДФС було направлено лист № 14/3-597 від 19 січня 2015 року щодо проведення спільних заходів. Цей лист містить інформацію про те, що в міжнародному поштовому відправленні ЕМS № ЕМ 004755143 IN, яке слідує з Індії до України, приховано наркотичний засіб - героїн, у зв`язку з чим планується проведення контрольованого постачання вказаного відправлення територією України. У свою чергу Київській митниці ДФС необхідно було забезпечити відповідний митний контроль цієї посилки.

З огляду на одержану інформацію, на підставі ч. 5 ст. 338 МК України, п. 14 постанови КМУ № 467 від 23 травня 2012 року (467-2012-п) , п. 4.7 Положення "Про митний контроль та митне оформлення міжнародних поштових відправлень", затвердженого Наказом державної митної служби України за № 680/108 від 27 жовтня 1999 (z0791-99) pоку посадові особи Київської митниці ДФС при здійсненні митного контролю прийняли рішення про повний митний огляд зазначеного міжнародного поштового відправлення з його розпакуванням, під час якого виявлено наркотичний засіб - героїн загальною вагою брутто 334,25 г. За наслідками проведення митного огляду було складено акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 21 січня 2015 року.

Таким чином, огляд міжнародного поштового відправлення відбувся уповноваженими особами, на підставах та в порядку, визначеному вимогами чинного митного законодавства. Акт митного огляду (переогляду) містить усі відомості, передбачені ч. 8 ст. 336 МК України.

Після цього було складено протокол про порушення митних правил № 0039/1250000018/15 від 21 січня 2015 року та на підставі ст. 511 МК України тимчасово вилучено зазначену вище речовину з вмістом наркотичного засобу - героїну та документи, які надійшли від митних органів Німеччини.

Таким чином, огляд міжнародного поштового відправлення був проведений не слідчим, як про це зазначає захисник, а працівниками митниці у відповідності до вимог митного законодавства.

У зв`язку з чим не є слушними доводи захисника про відсутність рішення слідчого судді про арешт кореспонденції відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Натомість, як зазначено вище, після огляду поштового відправлення органами митниці та виявлення наркотичного засобу, слідчий провів слідчу (розшукову) дію - огляд поштового відправлення, яка не є негласною слідчою (розшуковою) дією, передбаченою ст. 261 КПК України, а тому ухвала слідчого судді, в цьому випадку не потрібна.

Надалі при прийнятті рішення про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) та/або несправжніх (імітаційних) засобів стосовно наркотичного засобу - героїну, який знаходився у міжнародному поштовому відправленні, прокурор діяв відповідно до ч. 6 ст. 271 КПК України та на підставі укладеної між Кабінетом Міністрів України та Урядом Федеративної Республіки Німеччина угоди про співробітництво у сфері боротьби з організованою злочинністю, тероризмом та іншими середньої тяжкості, тяжкими та особливо тяжкими злочинами від 30 серпня 2010 року, яка набрала чинності для України 21 липня 2012 року.

Отже, всупереч аргументам захисника, порушень при виявленні та вилученні особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну, який є предметом злочинів, за які засуджено ОСОБА_2 та ОСОБА_1, не вбачається.

Крім того, захисник у касаційній скарзі зазначив, що суд у вироку послався на висновки експертиз, отриманих з порушенням вимог ст. 242 КПК України та Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) .

Проте ці доводи захисника також є неприйнятними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України (в редакції, чинній до внесення змін відповідно до Закону № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за постановами слідчого судово-почеркознавчу експертизу та судово-хімічну експертизу було доручено провести експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України. Наказом СБУ "Про затвердження статуту Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України" визначено, що інститут є державною спеціалізованою експертною науково-дослідною установою, яка проводить наукову, науково-технічну, науково-організаційну, судово-експертну діяльність, виконує функції експертної служби СБУ, забезпечує виготовлення СТЗ і спецтехніки й бере участь у їх впровадженні.

Під час судового провадження встановлено, що вищезазначені експертизи були проведені атестованими експертами державної спеціалізованої установи, а саме: Українським науково-дослідного інститутом спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, яким у встановленому порядку присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення певного виду судової експертизи.

Щодо включення експерта до державного реєстру атестованих судових експертів, то відповідно до пунктів 6, 8 Порядку його ведення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 492/5 від 29 березня 2012 року судові експерти державних спеціалізованих установ включаються до цього Реєстру за поданням керівників цих установ. Достовірність відомостей, що надаються держателю Реєстру, забезпечують особи, які подають цю інформацію. Слід зазначити, що вказаним Порядком не передбачено внесення окремої дати включення експерта до Реєстру. Датою набуття права на здійснення судово-експертної діяльності є дата присвоєння (підтвердження) кваліфікації судового експерта, що спростовує доводи захисника про проведення експертних досліджень експертами, які не мали права їх проводити.

Отже, всупереч доводам захисника, порушень кримінального процесуального закону при проведенні зазначених експертиз не вбачається. До того ж достовірність зазначених експертиз сторона захисту не оспорювала, вони містять прямі, категоричні висновки, узгоджуються з іншими доказами.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що місцевий суд при оцінці доказів допустив такі порушення, які могли перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено.

Також не є обґрунтованими доводи захисника про те, що стороні захисту не надано належним чином завіреного перекладу українською мовою документів, що надійшли з Франкфурта-на-Майні від Митної розшукової служби, на які сторона обвинувачення посилалась при доказуванні, оскільки переклад цих документів був здійснений Центром міжнародного співробітництва, що не викликає сумнівів у його правильності.

Доводи захисника про те, що вирок місцевого суду не підписано суддями, які розглядали кримінальне провадження, є надуманими, та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, неприйнятними є ствердження захисника про порушення права засуджених на отримання копій процесуальних документів, адже відсутність на виданих їм копіях вироку суду першої інстанції такого реквізиту, як унікальний штрих-код та фотокопії підписів суддів жодним чином не могло вплинути на правильність сприйняття ними змісту цього судового рішення, на реалізацію права на його оскарження або інших прав.

Всупереч твердженням захисника у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції, перевіривши зокрема правильність установлення місцевим судом фактичних обставин справи, правової кваліфікації та призначення покарання, надав відповіді на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, та обґрунтовано залишив їх без задоволення, достатньо мотивувавши своє рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Доводи, наведені в касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості є непереконливими.

Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_1 міри покарання, суд першої інстанції врахував, що останній вчинив два умисних злочини у сфері обігу наркотичних засобів, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими, дані про особу винного, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризуються посередньо, не працює та не має офіційних джерел заробітку. Також місцевий суд урахував, що ОСОБА_1 у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, маючи судимість за умисний злочин, знову вчинив нові умисні злочини, а тому на підставі положень ст. 67 КК України визнав рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання засудженого, а також призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 71 КК України.

Апеляційний суд належним чином перевірив доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, щодо надмірної суворості призначеного покарання та не знайшов підстав для його пом`якшення.

На підставі наведених обставин у їх сукупності, зважаючи на мету покарання, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин вчинення протиправних діянь, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_1 покарання справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на викладені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, підстав вважати призначене ОСОБА_1 покарання несправедливим через суворість, а також підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Та обставина, на яку посилається захисник в касаційній скарзі, щодо активного сприяння ОСОБА_1 розкриттю злочину, як таку, що, на його думку, дає підстави для призначення засудженому покарання у мінімальних межах санкцій закону України про кримінальну відповідальність за вчинені ним злочини, самі по собі не є противагою суспільній небезпечності вчинених ним злочинів, зважаючи на їх тяжкість, зміст і обсяг протиправних діянь.

Підстав вважати призначене ОСОБА_2 покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів також не вбачає.

Отже, наведені в касаційній скарзі мотиви щодо незгоди з судовими рішеннями не спростовують правильності висновків цих судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції також не встановлено.

За таких обставин, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Перевіривши доводи, наведені ОСОБА_1 в клопотанні про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення.

Так, при ухваленні вироку суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 вчинив злочини до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тому застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) і зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що узгоджується з правовим висновком, який викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.

Вимоги засудженого про зарахування йому у строк покарання у тому ж порядку періоду його фактичного перебування у місцях попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили - з 1 серпня 2018 року не узгоджуються з положеннями закону, оскільки цей період не є попереднім ув`язненням.

Так, згідно зі ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" таким ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ст. 532 КПК України вбачається, що вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону № 838-VIII (838-19) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність визначають правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення і не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, зокрема у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

При цьому вказівка в пункті "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону № 838-VIII (838-19) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження", стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

Зазначене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду (зокрема у постановах: від 4 лютого 2020 року у справі № 554/5138/17, від 10 вересня 2019 року у справі № 570/3996/16-к, від 15 травня 2019 року у справі № 757/148/79/15-к, від 5 лютого 2019 року у справі № 381/1117/14-к).

Таким чином, суд першої інстанції правильно визначив період попереднього ув`язнення, який відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції в редакції Закону № 838-VIII (838-19) підлягає зарахуванню у строк покарання засудженому ОСОБА_1, а тому підстав для задоволення його клопотання колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 4 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 1 серпня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Чернявського Р.М. - без задоволення.