234/3501/17 Про заволодіння грошовими коштами шляхом обману - 23.09.2020 Прийняття

Донецький апеляційний суд частково скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий, яким 24 березня 2020 року визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, і призначив їй покарання: за ч. 1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від покарання, передбаченого ч. 1 ст. 190, у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 2 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строквиконання покарання вирішено обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_1 до кримінально-виконавчої установи.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватоюі засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

За таких обставин, ОСОБА_1 згідно з розпорядженням Краматорського міського голови від 12 травня 2016 року № 227-к переведено на посаду начальника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики вказаної міської ради, яка відповідно до ст. 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" є посадовою особою та якій за розпорядженням Краматорського міського голови від 08 лютого 2010 року № 33-к присвоєно 9 ранг 5 категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Так, у серпні 2016 року (точних місця, дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_2 вирішив розширити бізнес з продажу продуктів швидкого харчування на території м. Краматорська Донецької області. З цією метою він, перебуваючи, 08 серпня 2016 року за місцем розташування відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міської ради за адресою: бульв. Машинобудівників, 23, м. Краматорськ, Донецька обл., звернувся до начальника цього відділу ОСОБА_1 із заявою про розміщення об`єктів виїзної торгівлі ФОП ОСОБА_3 на АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3

Цього ж дня, під час написання ОСОБА_2 заяви, у ОСОБА_1 з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на заволодіння його грошовими коштами шляхом обману, при цьому вона достовірно знала, що згідно з службовими повноваженнями, не має жодних важелів впливу на членів виконкому щодо видачі дозволу на здійснення виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування.

У вересні 2016 року (точних дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, надала усну вказівку головному спеціалісту свого відділу ОСОБА_4. підготувати проект рішення виконкому Краматорської міськради про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі ФОП ОСОБА_3 у АДРЕСА_5 та АДРЕСА_3 . У свою чергу, ОСОБА_4, будучи необізнаною в злочинних намірах ОСОБА_1, підготувала вказаний проект рішення, який остання спрямувала на розгляд виконавчого комітету Краматорської міськради.

21 вересня 2016 року на засіданні виконкому Краматорської міськради члени виконкому, будучи необізнаними в злочинних намірах ОСОБА_1, рішенням № 675 надали згоду ФОП ОСОБА_3 на розміщення об`єктів виїзної торгівлі за вищевказаними адресами.

Цього ж дня близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи поруч з адміністративною будівлею відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради за згаданою вище адресою, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з умислом, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, повідомила ОСОБА_2 про те, що його заяву вирішено позитивно, однак за це він повинен передати особисто їй грошові кошти в розмірі 20 000 грн.

Повідомивши ОСОБА_2 неправдиву інформацію щодо своєї участі в прийнятті рішення виконкому та неможливості отримання вказаного рішення про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі у м. Краматорську в інший спосіб, ОСОБА_1 викликала у нього впевненість у вигідності передачі їй грошових коштів, у зв`язку з чим ОСОБА_2 вимушено погодився на передачу вищевказаних коштів.

Однак надалі ОСОБА_2, усвідомивши незаконність вимог ОСОБА_1, звернувся до правоохоронного органу із заявою про вимагання у нього грошових коштів, виявивши бажання взяти участь у заходах із викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 .

Наприкінці вересня 2016 року (точних дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено) під час особистої зустрічі в районі пл. Миру в м. Краматорську ОСОБА_1, діючи умисно, із користі повідомила ОСОБА_2 про зміну своїх незаконних вимог, зазначивши, що замість одноразової суми в розмірі 20 000 грн за видачу рішення про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі у м. Краматорську він повинен буде щомісяця надавати особисто їй грошові кошти в розмірі 3000 грн за підготовку та видачу рішення виконкому Краматорської міськради про надання згоди на розміщення об`єктів виїзної торгівлі, а також за подальше безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ним підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування на АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3

11 листопада 2016 року близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 23, що на бульв. Машинобудівників у м. Краматорську, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, діючи з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, відповідно до раніше досягнутої домовленості, одержала від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 3000 грн за жовтень 2016 року за безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ОСОБА_2 підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування за згаданими адресами.

Також 12 січня 2017 року близько 15:25 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 23 на бульв. Машинобудівників у м. Краматорську, реалізуючи свій злочинний намір, із корисливим мотивів, діючи повторно з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, відповідно до раніше досягнутої домовленості одержала від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 6000 грн за листопад-грудень 2016 року за безперешкодне з її боку як керівника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики Краматорської міськради здійснення ОСОБА_2 підприємницької діяльності під час виїзної торгівлі продуктами швидкого харчування за вищевказаними адресами. Цього ж дня одержані ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 6000 грн були виявлені та вилучені у неї працівниками правоохоронного органу.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_1 - адвокат Підчасюк В. Ю., покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 . Вимоги обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази її винуватості вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, а апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих і суперечливих доказах, зокрема в матеріалах провадження відсутня інформація про застосування спеціальних технічних засобів, які використовувались працівниками правоохоронних органів під час проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД), а також, на думку захисника, технічні носії, на яких зафіксовано хід і результат проведення НСРД, не є первинними. Зауважує, що в протоколах огляду і вручення коштів ОСОБА_2 є розбіжності в датах складання, вручення коштів останньому та відсутні його підписи про отримання коштів.

Позиції учасників судового провадження

Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисник Підчасюк В. Ю. просив задовольнити його касаційну скаргу, прокурор Кулаківський К. О. заперечив проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На підставі положеньст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність оскаржуваного судового рішення, зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, на його думку, у діях ОСОБА_1 відсутні склади злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК.

Однак колегія суддів не погоджується з позицією сторони захисту, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК, однак місцевий суд визнав його недоведеним та виправдав її. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою прокурора відповідно до вимог ст. 404 КПК змінив кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 368 на частини 1, 2 ст. 190 КК, належним чином обґрунтувавши своє рішення.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

За встановлених судом апеляційної інстанції фактичних обставин, ОСОБА_1, використовуючи свої нібито службові повноваження, створила такі умови та обстановку, за яких ОСОБА_2 змушений був погодитися на передачу грошових коштів, щоб уникнути, як він вважав, настання негативних наслідків у вигляді можливих майбутніх перевірок з її боку. Тобто в цьому випадку обман ОСОБА_1 ОСОБА_2 був тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком. Жодних важелів впливу на членів виконкому в ході прийняття вказаного рішення вона не мала, водночас в її обов`язки не входило особисто вручати підприємцю вказане рішення.

Так, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_2, який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, у судах першої та апеляційної інстанцій повідомив, що приблизно в серпні 2016 року він разом зі своїм товаришем ОСОБА_5 поїхали до відділу підприємництва Краматорської міськради, де познайомилися з начальником - ОСОБА_1 та розповіли їй, що хочуть поставити торгівельні точки зі швидкого харчування. ОСОБА_1 повідомила, який для цього необхідний пакет документів. Дозволи він хотів отримати на документи матері - ФОП ОСОБА_3 . Зв`язок з нею він тримав через ОСОБА_5 .У вересні 2016 року останньому зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила, що рішення прийнято і необхідно зустрітись. Зустрілись біля її роботи і ОСОБА_1 у своєму мобільному телефоні написала суму в розмірі 20 000 грн за рішення виконкому. Після цього він вирішив звернутись із заявою до Служби безпеки України (далі - СБУ) і всі подальші дії відбувались вже під контролем цієї служби. Далі, по дорозі на її роботу він зустрівся з ОСОБА_1 і та повідомила, що з нею необхідно "дружити" і платити 10 % від суми прибутку щомісяця, на що він погодився. 12 жовтня 2016 року вона зателефонувала йому, призначила місце зустрічі в районі гаражів біля будинку АДРЕСА_4, де передала йому копію рішення виконкому, а він передав їй обумовлені 3000 грн. Аналогічну суму в тому ж місці він передав ОСОБА_1 11 листопада 2016 року та 6000 грн - 12 січня 2017 року. Передача цих грошей відбувалася під контролем СБУ. У січні 2017 року на ньому було встановлено відеоапаратуру. Під час зустрічей ОСОБА_1 від грошей не відмовлялася. Вказані гроші він передавав обвинуваченій за видачу рішення виконкому та її подальше заступництво. На час спілкування з ОСОБА_1 він не був обізнаний про мораторій на проведення контролюючими органами перевірок суб`єктів господарювання на території дії АТО і про можливість вільного та безкоштовного отримання копії рішення у загальному відділі виконкому. Ніяких особистих стосунків з ОСОБА_1 не підтримував і не мав таких намірів.

Крім іншого, винуватість ОСОБА_1 підтверджується й іншими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме: протоколом огляду грошових коштів (у сумі 3000 грн) від 11 листопада 2016 року та протоколом огляду грошових коштів (у сумі 6000 грн) від 12 січня 2017 року, які надалі використовувалися як заздалегідь ідентифікованих засобів під час їх передачі начальнику відділу виконкому Краматорської міськради ОСОБА_1 ; протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 25 та 30 листопада 2016 року та 16 січня 2017 року, які зафіксовані на DVD-R дисках № 655нт, № 727нт та № 988нт; протоколом огляду місця події від 12 січня 2017 року, згідно з яким у ОСОБА_1 були вилучені грошові кошти в сумі 6000 грн (серія та номер серія яких повністю збігаються з купюрами, які до цього були передані ОСОБА_2 ) та мобільний телефон "Самсунг GT-18190" із сім-картою оператора МТС НОМЕР_1 ; протоколом обшуку від 12 січня 2017 року за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до якого у присутності понятих були вилучені добровільно видані обвинуваченою грошові кошти в сумі 13 000 грн, а також виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 6000 та 400 грн; протоколом обшуку від 12 січня 2017 року за місцем роботи начальника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики виконкому Краматорської міськради ОСОБА_1 за адресою: бульв. Машинобудівників, 23, м. Краматорськ, за яким у кабінеті № НОМЕР_2 були виявлені та вилучені документи, що стосуються заяви ФОП ОСОБА_3, а також із жіночої сумки ОСОБА_1 - службове посвідчення та грошові кошти в сумі 400 грн; заявою ОСОБА_3 від 08 серпня 2016 року (вх. № 5286/01-33) на ім`я Краматорського міського голови про узгодження розміщення об`єктів виїзної торгівлі продуктами харчування (хот-дог, бургери), безалкогольними напоями за адресами: АДРЕСА_6 АДРЕСА_3 яка з резолюціями надійшла до начальника відділу споживчого ринку, підприємництва та регуляторної політики ОСОБА_1 15 серпня 2016 року вх. № 397/11-12; рішенням виконкому Краматорської міськради від 21 вересня 2016 року № 675, за яким вирішено надати згоду на розміщення об`єктів виїзної торгівлі продуктами харчування з 22 вересня 2016 року по 22 вересня 2017 року за адресами: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3

Негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області та постанови прокурора, які були розсекречені та відкриті стороні захисту.

Таким чином,судапеляційної інстанціїобґрунтовано визнав допустимими доказами результати проведених у межах кримінального провадження НСРД та на підтвердження встановлених обставин зазначив їх у судовому рішенні.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аргументи сторони захисту про недопустимість цих доказів колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, визнаючи їх допустимими, апеляційний суд навів детальні мотиви свого рішення.

Твердження захисника щодо відсутності відомостей у протоколі про розміщення на свідку ОСОБА_2 спеціальної апаратури для здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, є також недоречним, зважаючи на те, що відомості про таку апаратуру є інформацією з обмеженим доступом і не підлягають розголошенню, з чим погоджується і колегія суддів. А зауваження про технічні описки в протоколіщодо року його складання і посилання на інший протокол огляду в цьому випадку не спростовує його якості.

Також не підтвердженні міркування захисника про те, що технічні носії, на яких зафіксовано хід і результат проведення НСРД, не є первинними, при цьому стороною захисту не наведено обґрунтованих доводів такої позиції. Під час апеляційного провадження колегія суддів встановила, що зміст протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи та візуального перегляду повністю відповідають відеозаписам, зафіксованим на DVD-R дисках (як додатках до вказаних протоколів), порушень вимог статей 104- 107 КПК колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника про вихід судом апеляційної інстанції за межі висунутого обвинувачення є необґрунтованими, оскільки суд, керуючись положеннями ч. 3 ст. 337 КПК, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вийшов за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації, що покращило становище обвинуваченої ОСОБА_1 .

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, та правильність кваліфікації її дій суд апеляційної інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених з урахуванням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Ухвалюючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у зазначених справах зазначено, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які би викликали сумніви в їх достовірності. Усі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.

Вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та відповідає положенням статей 370, 420 КПК (4651-17) .

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК та які перешкодили і могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував захисник у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.

Враховуючи викладене, колегія Суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Водночас під час касаційного провадження, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, Суд дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_1, керуючись таким.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З указаної мети іпринципів справедливості, співмірності та індивідуалізації вбачається,що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, конкретні обставини справи з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 190 КК), яке відповідно до положень ст. 12 КК належить до нетяжких злочинів, особи засудженої (раніше не судима, має родину, позитивно характеризується за місцем роботи, у нарколога та психіатра на обліку не перебуває), стану її здоров`я та доповіді органу пробації дають підстави вважати, що виправлення засудженої і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції її від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК.