138/324/19 Про розбійний напад на потерпілу, скоєний у стані алкогольного сп'яніння із застосуванням ножа,поєднаний із насильством, небезпечним для її життя, й заволодіння грошовими коштами та майном потерпілої у великому розмірі, та скоєння з метою приховання скоєного злочину умисного вбивства, завдавши потерпілій зазначеним ножем кілька ударів - 22.09.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника Федишена Романа Володимировича та прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 січня 2020 року стосовно

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Шахтарськ Донецької області,

який мешкає за адресою:

засудженого за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 січня 2020 року, ОСОБА_1 засуджено за:

- п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна;

- ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 28 серпня 2018 року приблизно о 20.45, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля гаражів на АДРЕСА_1 із погрозою застосування наявного у нього ножа вчинив розбійний напад на ОСОБА_2, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя, й заволодів грошовими коштами та майном потерпілої на загальну суму 366 092,10 грн, що є великим розміром.

З метою приховання вчиненого злочину ОСОБА_1 умисно вбив ОСОБА_2, завдавши потерпілій вказаним ножем чотири удари в грудну клітину та живіт.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги захисник Федишен Р.В., не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_1 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- під час досудового розслідування не було проведено обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, не дивлячись на дозвіл слідчого судді від 05 грудня 2018 року, та не досліджено вилучені в нього речі;

- негласні слідчі (розшукові) дії проведено всупереч вимогам КПК (4651-17) ;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки представленим доказам, не врахував показань обвинуваченого, свої висновки обґрунтував суперечливими показаннями свідків та недопустимими доказами, якими є речові докази, належні, за версією слідства, загиблій, диски з записами слідчих дій, висновок медичної експертизи, яку проводила неповноважна установа, протокол слідчого експерименту з ОСОБА_1, в якому не зазначено технічні характеристики технічних засобів фіксації;

- стороні захисту не відкривались речові докази, зразки, вилучені з тіла загиблої, диски з записами слідчих дій, речові докази і зразки не досліджувались в судовому засіданні;

- не встановлено психічного стану ОСОБА_1, оскільки висновок судово-психіатричної експертизи, проведеної під час досудового розслідування, визнаний недопустимим доказом, а іншої експертизи не проведено;

- дії ОСОБА_1 неправильно кваліфіковано за ст. 115 КК України, бо мало місце перевищення меж необхідної оборони від нападу з боку загиблої, і за ч. 4 ст. 187 КК України, бо не було доведено корисливого мотиву злочинів;

- під час апеляційного провадження сторону обвинувачення представляв неповноважний прокурор;

- в резолютивній частині ухвали апеляційного суду немає рішення за апеляційною скаргою прокурора;

- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із постановленим стосовно ОСОБА_1 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з призначеним ОСОБА_1 судом першої інстанції покаранням, не врахував ступеню тяжкості вчинених злочинів та даних про особу обвинуваченого, зокрема того, що він цинічно та зухвало вчинив тяжкі злочини, будучи особою, яка в силу ст. 89 КК України вважається не судимою, холоднокровно позбавив життя людину жіночої статі виключно з корисливих мотивів, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів й небезпеку для суспільства. При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи прокурора щодо визнання обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та необхідності призначення ОСОБА_1 покарання у виді довічного позбавлення волі. Вказує на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання, не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечив.

Прокурор підтримав свою касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, проти задоволення касаційної скарги захисника заперечив.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій касаційній скарзі захисник Федишен Р.В. порушує питання щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та безпідставного засудження ОСОБА_1 за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Проте зазначені доводи захисника Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК України).

Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження - ч. 4 ст. 187 КК України.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання. Якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 4 ст.187 і п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України.

За матеріалами провадження встановлено, що обставинам вчинення злочинів передувало спільне розпивання спиртних напоїв засудженим і потерпілою, після чого ОСОБА_1 з метою виконання свого злочинного умислу на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись в безлюдному місці біля гаражів, став погрожувати ОСОБА_2 наявним у нього ножем застосуванням насильства та вимогою віддати йому сумку з усіма цінностями в ній, а, отримавши відмову, з метою приховання вчиненого ним розбійного нападу та заволодіння майном потерпілої, наніс цим ножем ОСОБА_2 чотири удари в тулуб, заподіявши їй тяжких тілесних ушкоджень, від яких вона померла. Після вчинення вбивства ОСОБА_1 заволодів сумкою ОСОБА_2 з усіма наявними в ній цінностями.

Відповідно до ст. 115 КК України умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині є умисним вбивством. Кваліфікуючими ознаками в даному випадку є вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів та з метою приховання іншого злочину.

За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Питання про умисел вирішується, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Згідно з висновком експерта № 118 від 10 жовтня 2018 року смерть ОСОБА_2 настала від гострого малокрів`я внутрішніх органів, яке виникло внаслідок ножового проникаючого пошкодження лівої половини грудної клітини з пошкодженням серцевої сорочки та наскрізного пошкодження стінки правого шлуночка серця, яке спричинило гостру кровотечу у ліву плевральну порожнину.

Таким чином засуджений, використовуючи ніж і завдаючи ним удару в грудну клітину, де розташоване серце, не міг не передбачити, що в результаті цих дій потерпіла отримає тілесне ушкодження, від якого може померти.

У матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 вчинила будь-які дії, які за своїм характером та об`єктивними проявами могли бути розцінені як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності, властивого для злочину і викликали би у ОСОБА_1 стан необхідної оборони.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та кваліфікацію його дій за даними нормами кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що засуджений ОСОБА_1 вчинив розбійний напад з метою заволодіння майном ОСОБА_2 у великих розмірах, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство потерпілої з корисливих мотивів з метою приховання іншого злочину, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, експерта ОСОБА_9, даними, що містяться у протоколах огляду місця події, трупа, предметів, слідчого експерименту, за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, доступу до речей і документів, одночасного допиту осіб, висновках експертів.

Суд першої інстанції також проаналізував надані в судовому засіданні показання ОСОБА_1 і належним чином їх оцінив, співставивши їх із сукупністю інших досліджених доказів.

Судовий розгляд проведено відповідно до вимог ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, а діям ОСОБА_1 дано правильну юридичну оцінку.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їхню допустимість.

Доводи захисника про неповноважність медичного експерта є безпідставними, оскільки висновок № 118 від 10 жовтня 2018 року складений лікарем - судово-медичним експертом Могилів-Подільського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи регіонального відділення Вінницького обласного бюро судово-медичної експертизи, який має кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за відповідними експертними спеціальностями, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Підстави вважати зазначений висновок судово-медичної експертизи таким, що складений всупереч вимогам статей 101, 102 КПК України, у Суду відсутні.

Щодо доводів сторони захисту про порушення вимог ст. 290 КПК України, то вони спростовуються наявним в матеріалах провадження протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 25 січня 2019 року, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_1 і захисник Федишен Р.В. ознайомлені з матеріалами провадження, в тому числі з речовими доказами та додатками до протоколів слідчих дій, заяв, зауважень та доповнень не мали.

Твердження захисника про те, що долучені до матеріалів провадження компакт-диски за результатом проведення слідчих дій є лише дублікатами та в протоколах не зазначено про їх наявність і виготовлення, є безпідставними й не спростовують висновків суду про їхню допустимість.

Неповне зазначення в протоколах огляду місця події і слідчого експерименту характеристик технічних засобів фіксації не тягне за собою визнання недопустимими результатів цих слідчих дій, з огляду на положення ст. 87 КПК України.

Допущені в матеріалах провадження неточності в написанні назви телефону "iPhone" в цілому не впливають на правильність постановлених рішень. Належність виявлених під час досудового розслідування речей саме загиблій ОСОБА_2 підтвердив в судовому засіданні й потерпілий ОСОБА_3 - син останньої.

Доводи щодо непроведення слідчих дій під час досудового розслідування (обшуку, огляду), недослідження речових доказів в судовому засіданні стосуються неповноти досудового розслідування та судового розгляду й не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК України.

Негласна слідча (розшукова) дія - аудіо-, відеоконтроль місця - проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області з дотриманням вимог статей 246, 267, 270 КПК України в частині проведення таких слідчих дій в приміщенні, яке спеціально призначено для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону, та має статус публічно доступного.

Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження й твердження захисника про невстановлення психічного стану ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Так, досудовим розслідуванням були отримані відомості про те, що ОСОБА_1 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками (висновок судово-наркологічної експертизи № 197 від 18 жовтня 2018 року).

Під час досудового розслідування було проведено судово-психіатричну експертизу, за висновком № 350 від 05 листопада 2018 року якої ОСОБА_1 у період вчинення інкримінованого йому правопорушення на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, в стані фізіологічного афекту не перебував, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку визнав недопустимим указаний висновок судово-психіатричної експертизи через відсутність у члена експертної групи - лікаря-психолога - статусу експерта.

Водночас у суду не виникло сумнівів в осудності ОСОБА_1 та під час судового розгляду не було встановлено підстав для проведення обов`язкової експертизи в розумінні ч. 2 ст. 242 КПК України, і сторони кримінального провадження з цього приводу клопотань не заявляли.

Щодо доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_1 внаслідок м`якості, то вони є безпідставними.

Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу винуватого, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, не працює і не навчається, є раніше не судимим в силу ст. 89 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, дотримався вимог статей 50, 65- 67, 70 КК України, а тому доводи прокурора є необґрунтованими.

Крім того, доводи обвинуваченого та захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, аналогічні наведеним у касаційній скарзі захисника, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 412-414 КПК України (4651-17) , проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

При цьому суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який здійснив ретельне дослідження доказів, і надав ґрунтовну оцінку доводам як сторони обвинувачення, так і захисту.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання учасників судового провадження допускається лише за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції проаналізував доводи сторони захисту про необхідність повторного дослідження доказів та не знайшов для цього підстав, передбачених указаною нормою закону.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати (провадження № 13-43 кс 19), про те, що під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає їх достатньо вмотивованими.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Щодо тверджень сторони захисту про неповноважність прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, то вони є безпідставними.

Так, статтею 36 КПК України передбачено, що у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені КПК України (4651-17) (ст. 22 Закону України "Про прокуратуру").

В суді апеляційної інстанції брав участь прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення прокуратури Вінницької області, тому відповідно мав повноваження на участь у судовому провадженні з перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, як прокурор вищого рівня.