127/9211/17 Про заволодіння чужим мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, та самовільне, без поважних причин та без повідомлення керівництва відділення поліції, залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду - 03.09.2020 Прийняття

АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 лютого 2013 року за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 395, ст. 70 ч. 1, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці, звільненого 08 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання,

за ст. 190 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 395 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Кузьміна С.В. на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з

29 листопада 2017 року по 14 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено

ОСОБА_1 з-під варти в залі суду в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 198 гривень процесуальних витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи від 29 березня 2017 року

№ 1676/174-21. Процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз від 19 квітня 2017 року № 1842-1843/17-21, від 27 жовтня 2017 року

№ 6221-6223/17-21 та від 30 жовтня 2017 року № 6241/17-21 на загальну суму 693 гривні віднесено за рахунок держави.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 12 січня 2017 року ОСОБА_1 в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1, діючи повторно, скориставшись дружніми відносинами з ОСОБА_2, під приводом телефонного дзвінка попросив у нього мобільний телефон марки "Nokia", та, удаючи здійснення дзвінка, вийшов з приміщення квартири, заволодівши зазначеним мобільним телефоном, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 421 гривня 80 копійок.

Крім того, ОСОБА_1, достовірно знаючи, що відносно нього постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2017 року встановлено адміністративний нагляд на строк 1 рік із застосуванням відповідних обмежень, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин та без повідомлення керівництва Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області залишив місце свого проживання за адресою:

АДРЕСА_1 та 13 листопада 2017 року о 23 годині, 14 листопада

2017 року о 23 годині 10 хвилин, 15 листопада 2017 року о 23 годині 25 хвилин був відсутній за вказаним місцем проживання, а також 27 вересня 2017 року та

25 жовтня 2017 року без поважних причин не з`явився на реєстрацію до Лівобережного відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачувався в тому, що він 25 грудня 2016 року приблизно о 21 годині 20 хвилин на перехресті вул. Баженова та вул. Ватутіна в м. Вінниці, діючи повторно, шляхом ривка відкрито викрав у ОСОБА_3 жіночу сумочку з особистими речами, після чого з місця злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5 899 гривень

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 лютого 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Лащук О.С. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ст. 186 ч. 2 КК України, що привело до призначення йому покарання, яке не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а суд апеляційної інстанції не виправив зазначеного порушення та у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора, серед яких прокурор зазначав про безпідставне неврахування судом першої інстанції показань потерпілої ОСОБА_3 про відкрите викрадення її сумочки шляхом ривка, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 жовтня 2017 року, протоколу слідчого експерименту від 06 листопада 2017 року, в ході якого

ОСОБА_1 продемонстрував обставини, за яких він відкрито викрав сумочку ОСОБА_3, неправильне врахування показань свідка ОСОБА_4 та про м`якість призначеного покарання як за ст. 190 ч. 2, ст. 395 КК України, так і за сукупністю злочинів, не зазначив при цьому підстав визнання таких доводів необґрунтованими. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_1 суд безпідставно врахував щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, та не врахував вчинення злочину повторно як обставину, яка обтяжує покарання.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, і порушенні правил адміністративного нагляду та кваліфікація вчиненого відповідно за ст. 190 ч. 2,

ст. 395 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання за

ст. 190 ч. 2, ст. 395 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами відповідно середньої та невеликої тяжкості, дані про особу ОСОБА_1, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав визнання вини та щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 4 місяці, мотивувавши таке рішення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними. Підстав вважати призначене ОСОБА_1 за ст. 190 ч. 2 та ст. 395 КК України покарання м`яким за матеріалами кримінального провадження та доводами касаційної скарги не вбачається.

Разом з цим, доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, зокрема вимог ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора в частині виправдання

ОСОБА_1, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Лащук О.С. посилалася на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим за ст. 190 ч. 2, ст. 395, ст. 186 ч. 2 КК України, призначити покарання: за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 4 місяці, за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 70 ч. 1, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Серед доводів апеляційної скарги прокурор зазначав про незаконність виправдання ОСОБА_1 за ст. 186 ч. 2 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу в цій частині, прокурор зазначав про неправильне визнання показань потерпілої ОСОБА_3 про відкрите викрадення її сумочки нещирими, а посилання при цьому на показання свідка ОСОБА_4 вважав безпідставним, оскільки зазначений свідок не підтверджував вчинення крадіжки речей ОСОБА_3 під час спільного вживання алкогольних напоїв за місцем проживання ОСОБА_1, оскільки він пішов раніше і йому не було відомо, що відбувалось далі.

Мотивуючи свої вимоги прокурор зазначав про безпідставне визнання судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 жовтня 2017 року з потерпілою ОСОБА_3 та протоколу слідчого експерименту від

06 листопада 2017 року за участю ОСОБА_1 недопустимими доказами.

Так, в ході проведення впізнання ОСОБА_3 вказала на ОСОБА_1 як на особу, яка шляхом ривка відкрито викрала її сумочку з особистими речами, впізнавши його за рисами обличчя, очима, носом, зачіскою, підборіддям та лобом. Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що у заяві про вчинення кримінального правопорушення та під час слідчого експерименту ОСОБА_3 вказувала, що не бачила особи, яка вчинила грабіж, лише по статурі та одягу впізнала ОСОБА_1, при цьому не врахувавши показання ОСОБА_3 про те, що перед подією вона бачила чотирьох чоловіків, серед яких був ОСОБА_1 і вона бачила його обличчя і одяг, коли вона наблизилась до перехрестя вул. Баженова та вул. Ватутіна один з цих чоловіків підбіг до неї позаду та вирвав сумочку, обличчя нападника вона не бачила, а по одягу зрозуміла, що це ОСОБА_1, якого вона бачила перед цим.

Щодо слідчого експерименту від 06 листопада 2017 року, в ході якого

ОСОБА_1 продемонстрував обставини, за яких він відкрито викрав сумочку ОСОБА_3, прокурор у апеляційній скарзі посилався на те, що зазначену слідчу дій проведено із дотримання вимог та в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Суд першої інстанції, визнавши протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 недопустимим доказом, послався на порушення права на захист та ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, однак не врахував при цьому того, що згідно з протоколом від 01 листопада 2017 року ОСОБА_1 були роз`яснені його права та він відмовився від правової допомоги адвоката, зазначивши, що буде представляти свої інтереси самостійно і що це не пов`язано з відсутністю коштів. У подальшому 06 листопада 2017 року з ОСОБА_1 проведено слідчий експеримент без участі захисника.

Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а мати захисника та отримувати правову допомогу є правом підозрюваного, обвинуваченого.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_1 за

ст. 186 ч. 2 КК України, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, дійшовши передчасного висновку про законність в цій частині вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.