185/785/17 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна, скоєне умисно, повторно, із корисливих мотивів шляхом вільного доступу до обладнання, а також неодноразове скоєння розбою з корисливих мотивів із застосуванням погрози життю та здоров'ю потерпілих осіб - 02.09.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 березня 2020 року та захисника Бунякіна В.Л. на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 березня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040370000026, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого 09 вересня 2014 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305, ч.1 ст. 69, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 311,ч.3 ст. 311, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Звільнений 16 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Павлоградський міськрайонний суду Дніпропетровської області вироком від 27 грудня 2018 рокувизнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочинів і призначив йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 03 січня 2017 року, приблизно о 20.10 год, перебуваючи у першому під`їзді будинку №153 по вул. Горького у м. Павлограді Дніпропетровської області, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з металевої шафи на сходовій клітині викрав телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, що належить TOB ТРК "КАДР - ТБ", чим спричинив вказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 4202,40 грн.

Він же 03 січня 2017 року, приблизно о 21.00 год, перебуваючи у третьому під`їзді будинку №17 по вул. Комарова у м. Павлограді Дніпропетровської області, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з металевої шафи на сходовій клітині викрав телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, що належить TOB ТРК "КАДР - ТБ", чим спричинив вказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 690,45 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 04 січня 2017 року, приблизно о 15.00 год, проходив в районі будинку № 154 по вул. Горького у м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайому ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3, 2013 року народження. 05 січня 2017 року, приблизно о 15.05 год, ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбою, схопив за верхній одяг малолітнього сина потерпілої ОСОБА_2 та, утримуючи його правою рукою, а в лівій руці тримаючи складений ніж, почав вимагати у ОСОБА_2 передати йому мобільний телефон, при цьому погрожував фізичною розправою її малолітньому сину. ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 свій мобільний телефон, після чого він з місця злочину втік, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2569,50 грн.

Крім того, 04 січня 2017 року, приблизно о 16.10 год, ОСОБА_1 проходив в районі будинку №10 по вул. Новій у м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайому ОСОБА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_1 05 січня 2017 року, приблизно о 16.20 год зайшов за потерпілою до першого під`їзду будинку № 10 по вул. Новій у м. Павлоград Дніпропетровської області, де притиснув потерпілу до стіни та, тримаючи в руці ніж, вимагав передати йому мобільний телефон, при цьому погрожував їй фізичною розправою. Потерпіла ОСОБА_4, побоюючись за своє життя та здоров`я, передала ОСОБА_1 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_1 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2216,20 грн.

Дніпровський апеляційний суду ухвалою від 27 березня 2020 року апеляційні скарги прокурора та захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження. В іншій частині просить змінити вирок і призначити більш м`яке покарання.

Свої вимоги мотивує тим, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, не доведена, суди залишили поза увагою алібі його підзахисного, який на момент вчинення розбоїв вже був затриманий працівниками поліції. Також зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та фальсифікацію доказів.

Крім цього, вважає, що протокол слідчого експерименту за участі понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є недостовірним, оскільки останній на момент проведення слідчої дії був стажистом-курсантом поліції, а ОСОБА_5 заявив, що він не брав участі у цій слідчій дії.

Прокурор у касаційній скарзі ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що захисник Кисельов В.Г. у своїй апеляційній скарзі зазначав, що до засудженого ОСОБА_1 з боку працівників поліції під час досудового розслідування застосовувалось фізичне та психологічне насилля, внаслідок чого він змушений був зізнатись у вчиненні нападів на ОСОБА_2 та ОСОБА_4, однак суд апеляційної інстанції ці доводи жодним чином не перевірив та констатував, що вони безпідставні. Враховуючи викладене, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України і підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу прокуратури.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПКУкраїни.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник Кисельов В.Г., не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав в інтересах ОСОБА_1 апеляційну скаргу, в якій вказав про конкретні порушення, допущені, на його думку, судом першої інстанції при ухваленні вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року, та навів відповідне обґрунтування.

Захисник в апеляційній скарзі, вказував, що працівниками поліції до ОСОБА_1 було застосовано недозволені методи слідства. Зокрема на нього здійснювався моральний тиск, а також працівники поліції вивозили його за місто у кар`єр і примушували зізнатись у нападах на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_2 .

Однак суд апеляційної інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону залишив поза увагою доводи апеляційної скарги захисника про застосування до ОСОБА_1 незаконних методів ведення досудового розслідування, без проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування уповноваженим органом. При цьому вказав, що ці доводи є безпідставними, оскільки під час досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції дії працівників поліції не оскаржувались, та будь-яких доказів щодо застосування до засудженого недозволених методів ведення розслідування не надано.

Такий підхід у контексті положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенції), а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.

Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .

Перевірка доводів щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25 лютого 2020 року (справа № 569/3673/17, провадження № 51-338км19).

Крім цього, сторона захисту в апеляційній скарзі вказувала про неможливість вчинення ОСОБА_1 нападів на ОСОБА_7 та ОСОБА_2 05 січня 2017 року о 15.05 год та о 16.20 год, оскільки він на цей час вже був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, однак апеляційний суд належним чином не перевірив цих доводів.

Спростовуючи їх, колегія суддів вказала, що ОСОБА_1 вчинив злочини, передбачені частинами 1, 2 ст. 187 КК України 04 січня 2017 року о 15.00 год та о 16.10 год, а затриманий був о 01.27 год 05 січня 2017 року, тому доводи скарги не узгоджуються з матеріалами справи.

Проте поза увагою суду залишилось те, що в обвинувальному акті зазначено про вчинення розбійних нападів на ОСОБА_2 та ОСОБА_4 саме 05 січня 2017 року відповідно о 15.05 год та о 16.20 год. Ця ж дата вчинення нападів вказана й у вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року та ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 27 березня 2020 року.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.

У зв`язку з цим, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційну скаргу захисника потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Крім цього, колегія суддів не вбачає необхідним в межах цього провадження вирішувати питання щодо застосування до особи запобіжного заходу, оскільки кінцевою датою відбування засудженим покарання, визначеного вироком місцевого суду, згідно з відповіддю начальника ДУ "Петрівська виправна колонія № 49" від 28 серпня 2020 року є 13 жовтня 2020 року. Касаційних скарг з вимогами щодо погіршення його становища не надходило, й за змістом оскаржуваної ухвали апеляційного суду апеляційних вимог щодо погіршення становища обвинуваченого в частині призначення більш суворого покарання також не було.