754/14888/17 Про втягнення неповнолітньої особи в заняття проституцією з використанням обману та примушення її до заняття проституцією із застосуванням насильства, незаконно позбавивши її волі, скоєне двома особами за попередньою змовою між собою - 19.08.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1, її захисника - адвоката Гангана В`ячеслава Георгійовича, та захисника засудженої ОСОБА_2 - адвоката Сінкевича Олександра Григоровича на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 22 серпня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Кривий Ріг Дніпропетровської обл. (АДРЕСА_1 ), зареєстрованої там само, жительки АДРЕСА_2, раніше не судимої,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки м. Дружба Сумської обл., зареєстрованої у АДРЕСА_3, жительки АДРЕСА_2, раніше не судимої

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 146 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 березня 2019 року ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303 та ч. 2 ст. 146 КК, призначено їй покарання за ч. 3 ст. 303 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їй майна, за ч.2 ст. 146 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їй майна.

За тим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303 КК та ч. 2 ст. 146 КК та призначено їй покарання за ч. 3 ст. 303 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їй майна, за ч.2 ст. 146 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 по 30000 грн моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за попередньою змовою між собою вчинили дії, спрямовані на втягнення неповнолітньої ОСОБА_3 в заняття проституцією з використанням обману та примушення її до заняття проституцією із застосуванням насильства, незаконно позбавивши її волі, за таких обставин.

ОСОБА_2 та ОСОБА_1, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на втягнення та примушення неповнолітньої в заняття проституцією, у невстановлений досудовим слідством час, через соціальну мережу Інтернет "ВКонтакті" познайомились з неповнолітньою ОСОБА_3 та, ввівши її в оману під приводом працевлаштування, запросили потерпілу приїхати до м. Києва. Не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_2 та ОСОБА_1, потерпіла ОСОБА_3 13 липня 2017 року прибула до м. Києва до квартири АДРЕСА_2, де проживали засуджені, які, достовірно знаючи про її вік, запропонували потерпілій спробувати себе у наданні інтимних послуг, на що остання відмовилась.

Незважаючи на отриману від неї відмову, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у період з 13 до 18 липня 2017 року застосовуючи систематично фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні кожною ударів по обличчю та тілу у кількості не менше 6, примусили неповнолітню ОСОБА_3 надавати незнайомим чоловікам сексуальні послуги на території м. Києва, за що отримували грошову винагороду в сумі від 2000 до 4000 гривень. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1, неповнолітній потерпілій ОСОБА_3 були заподіяні легкі тілесних ушкоджень.

Крім цього, засуджені 18 липня 2017 року, приблизно о 12-00 год. перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2, діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на незаконне позбавлення волі потерпілої ОСОБА_3, усвідомлюючи, що вона не бажає перебувати у приміщені вищевказаної квартири, діючи всупереч її волі, відібравши ключі, зачинили потерпілу у квартирі тим самим позбавили її можливості самовільно залишити приміщення квартири та з місця вчинення злочину зникли. В подальшому, потерпіла 18 липня 2017 року о 18-00 год. була звільнена працівниками поліції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 серпня 2019 року вирок Деснянського районного суду міста Києва від 04 березня 2019 року залишений без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 не погоджується з судовим рішенням у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і просить ухвалу апеляційного суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Зазначає, що вона не перешкоджала слідству, а навпаки, добровільно надала пароль від ноутбука та видала мобільний телефон для проведення експертизи. Посилається на те, що суд прийшов до помилкових висновків про втягнення в зайняття проституцією з використанням обману, оскільки, як вбачається з пояснень самої ОСОБА_3 під час проведення судово-медичної експертизи та її показань під час досудового розслідування, потерпіла приїхала до м. Києва для зайняття проституцією.

Зазначає, що судом першої інстанції у вироку не в повному обсязі викладені показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що перешкодило правильно оцінити ці докази.

Висновок суду про те, що засуджені достовірно знали про вік потерпілої ОСОБА_3 з відомостей, які зазначені у посвідчені дитини з багатодітної сім`ї, на думку засудженої, є помилковим, оскільки посвідчення не містить інформацію про вік та дату народження власника, а інших документів потерпіла при собі не мала.

Судом не надано належної оцінки тих фактів, що потерпіла неодноразово знаходилась на значній відстані від засуджених та здійснювала телефонні розмови зі своєю матір`ю, сестрою та друзями, що підтверджується роздруківкою трафіку мобільного зв`язку та геолакацією мобільного зв`язку.

Крім того, судами не зазначено підстав для задоволення цивільного позову і стягнення з неї 30000 грн. на користь потерпілої.

У касаційній скарзі захисник Ганган В.Г. в інтересах засудженої ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі ОСОБА_1 . Крім того, зазначає, що кваліфікація дій засуджених за ч.3 ст. 303 та ч.2 ст. 146 КК є неправильною, оскільки докази, які б свідчили про вчинення діяння за такими ознаками, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Як стверджує адвокат Ганган В. Г., у вироку суду не конкретизовані протиправні дії ОСОБА_1 по відношенню до потерпілої, індивідуалізація її ролі в інкримінованому злочині відсутня.

На думку захисника, обставини справи, які встановлені судом, про те, що потерпілій запропонували роботу нянею спростовуються поясненнями самої потерпілої, які вона надавала слідчому під час проведення слідчої дії впізнання підозрюваних 19 липня 2017 року, відео якого досліджено у судовому засідання про те, що їй спочатку запропонували займатись проституцією, вона спочатку відмовилась, проте, після погодилась оскільки їй потрібні були гроші, такі самі пояснення досліджувались спеціалістом психологом під час проведення судової психіатричної експертизи від 29 серпня 2017 року №667.

Вказує, що судами при оцінці доказів не був застосований принцип доведеності вини поза розумним сумнівом.

У касаційній скарзі захисник Сінкевич О.В. в інтересах ОСОБА_2 просить скасувати судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з тим, що судами не враховані фактичні дані про дійсну мету приїзду потерпілої до м. Києва, необізнаність засудженої про вік ОСОБА_3 та неодноразові самостійні переміщення потерпілої в період з 13 по 18 липня 2017 року.

Крім того, адвокат Сінкевич О. В. посилається на необґрунтовану відмову апеляційного суду у дослідженні доказів, які б могли свідчити про невинуватість ОСОБА_2 .

Заперечень на касаційні скарги від учасників кримінального провадження не надходили.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджена ОСОБА_1 підтримала доводи, зазначені нею в касаційній скарзі, проте, щодо вимоги скасувати лише ухвалу апеляційного суду і повернути справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, зазначила, що таку вимогу вона зазначила у зв`язку з необізнаністю у питаннях юриспруденції і в цій частині підтримала вимоги, зазначені у касаційній скарзі свого захисника щодо скасування судових рішень і повернення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Захисники Ганган В.Г. та Сінкевич О. В. підтримали подані касаційні скарги і просили скасувати судові рішення і направити кримінальне провадження для розгляду до суду першої інстанції.

Засуджена ОСОБА_2 підтримала касаційні скарги свого захисника, захисника ОСОБА_1 та самої ОСОБА_1 і просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг засудженої ОСОБА_1, захисників Гангана В. Г. та Сінкевича О. В. Вважає судові рішення законними та обґрунтованими та доведеною поза розумним сумнівом вину засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 146 КК.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених, захисників та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч.4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні окрім іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався правил оцінки доказів, встановлених ст. 94 КПК, що, в свою чергу, вплинуло на обґрунтованість вироку.

Під час перевірки судом касаційної інстанції доводів про неповноту і неточність викладення у вироку показань свідка ОСОБА_6 шляхом прослуховування записів судових засідань встановлено, що, окрім тих показань, які знайшли своє відображення у вироку суду першої інстанції, під час допиту 04 червня 2018 року свідок повідомляв й про інші, на погляд колегії суддів, значущі обставини, а саме про те, що вдень усі разом їздили на ринок, що потерпіла завжди мала з собою телефон, ніяких загроз не було, що потерпіла не завжди перебувала поряд з засудженими, що 18 липня 2017 року він допомагав засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виносити речі з квартири та бачив, що ключи від квартири лежали на столі, а двері за ними зачиняла сама потерпіла, при цьому, з його слів, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) казала, що "ключі лежать на столі, гроші у ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) є, ми поїхали".

Невідображення юридично значущих обставин, які зазначалися свідком ОСОБА_6 під час допиту в суді, на думку Суду, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК при ухвалені вироку.

Окрім того, незважаючи на те, що до матеріалів кримінального провадження судом були долучені документи, які містять дані щодо номерів абонентів НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 та НОМЕР_4 із зазначенням терміналу ІМЕІ, у вигляді роздруківки щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та інформацію з якими абонентами працювали ІМЕІ-термінали, зареєстровані з вищезазначеним абонентським номером в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (ІМЕІ та ІМSІ) та зміст вхідних та вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків вказаного номеру телефону за період з 00 год.00 хв. 1 червня 2017 року по 19 липня 2017 року, отримані на підставі ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу до речей і документів відповідно від 25 вересня 2017 року та 26 вересня 2017 року, їх оцінка у вироку відсутня, що суперечить положенням ч. 1 ст. 94 КПК, згідно з якими суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

По суті, не оцінивши вказані вище докази, суд першої інстанції робить висновок щодо постійного супроводження потерпілої засудженими і зазначає, що це підтверджується "роздруківками по номерам телефонів обвинувачених та потерпілої (телефонні з`єднання, геолокація)".

Як зазначалося вище, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що і в цій частині вирок суду не відповідає вимоги обґрунтованості.

Стороною захисту під час звернення зі скаргами до апеляційного суду заявлялося клопотання про дослідження даних по білінгу, наданих операторами мобільного зв`язку Київстар та Lifecell та матеріали виконання судового доручення щодо встановлення геолокації мобільних телефонів потерпілої та обвинувачених в період з 13 по 18 липня 2017 року, проте, судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання було відмовлено.

Така відмова, на думку колегії суддів, була безпідставною і такою, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК.

Таким чином, судами не спростована позиція сторони захисту щодо можливості потерпілої у період з 13 липня по 18 липня 2017 року вільно пересуватися, та користуватися мобільним телефоном, а також неодноразового знаходження телефону потерпілої на різних територіях з телефонами засуджених та здійснення у цей час дзвінків з нього, в тому числі і телефонний номер матері потерпілої.

Висновок суду, що сторона захисту не надала докази, які би свідчили, що телефонні дзвінки та SMS-повідомлення з мобільного телефону, який належав потерпілій ОСОБА_3, здійснювала саме потерпіла, не відповідає вимогам ч.2 ст. 17 КПК, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 433 КПК, згідно з якими суд касаційної інстанції не має право досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів вважає неможливим самостійно усунути недоліки, на які вказує сторона захисту, і вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанції про доведеність поза розумним сумнівом фактів примушування потерпілої до зайняття проституцією та незаконного позбавлення волі є передчасними.

Разом з тим, безпідставними, на думку Суду, є доводи сторони захисту про те, що судами не взято до уваги показання потерпілої, які надані під час досудового розслідування та в яких вона зізнавалася, що приїхала до м. Києва саме з метою зайняття проституцією.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.