438/30/16 Про вимагання і отримання у потерпілої неправомірної вигоди за непритягнення до кримінальної відповідальності її сина, скоєне працівником правоохоронного органу - 19.08.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015140000000219, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області, місце проживання якого зареєстровано в АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком міськрайонного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, працюючи відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області від 07 листопада 2015 року № 1 о\с на посаді старшого слідчого Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - Бориславського ВП), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи спеціальне звання капітана поліції, здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, до обов`язків якого входить проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, з метою власного незаконного збагачення, впродовж 10-12 листопада 2015 року вимагав і отримав у ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за непритягнення до кримінальної відповідальності її сина - ОСОБА_3 та закриття кримінального провадження.

Так, 03 листопада 2015 року в Бориславський МВ ГУ МВС України у Львівській області за телефонним номером "102" надійшло повідомлення від ОСОБА_4 про те, що цього дня невідома особа у ТКС "Барвінок", що на вул. Коваліва, 52 (г) у м. Бориславі Львівської області, таємно викрала її грошові кошти в сумі 100 грн. Цю заяву зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області 03 листопада 2015 року за № 2714 та її розгляд доручено старшому слідчому ОСОБА_1, яким за результатами розгляду в той же день внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140100000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

Надалі ОСОБА_1 викликав у приміщення Бориславського ВП на 10 листопада 2015 року ОСОБА_3 (оскільки здобуто відомості про те, що викрадення грошових коштів у ТКС "Барвінок" вчинив саме він), а також його матір ОСОБА_2

10 листопада 2015 року, приблизно об 11:00 у приміщенні службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що на вул. Володимира Великого, 30 у м. Бориславі Львівської області, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 про те, що її син ОСОБА_3 підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, а отже, після розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні судом у її сина з`явиться судимість, яка негативно впливатиме на подальше життя останнього, та умисно протиправно висловив їй вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн за непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 і закриття кримінального провадження.

У свою чергу, ОСОБА_2, будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі неправомірної вигоди ОСОБА_1 могла призвести до притягнення її сина до кримінальної відповідальності, була змушена погодитись на такі незаконні вимоги ОСОБА_1

12 листопада 2015 року приблизно о 10:30 ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 9 Бориславського ВП на вул. Володимира Великого, 30 у м. Бориславі Львівської області, будучи попередньо запевненою ОСОБА_1 у наявності достатніх підстав для притягнення до кримінальної відповідальності її сина ОСОБА_3 за вчинення крадіжки, маючи рішучість (що виникла в неї у результаті переконань з боку ОСОБА_1 ) передати неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн за непритягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, розуміючи, що у разі її відмови не буде прийнято рішення про закриття кримінального провадження і ОСОБА_3 може бути притягнуто до передбаченої законом відповідальності за вчинення крадіжки, виконуючи умисну незаконну вказівку ОСОБА_1, під його наглядом поклала у наданий ним блокнот грошові кошти в сумі 3000 грн та залишила блокнот на робочому столі ОСОБА_1 .

Згодом 12 листопада 2015 року, під час обшуку приміщення Бориславського ВП, грошові кошти в сумі 3000 грн, умисно протиправно отримані ОСОБА_1 як неправомірна вигода від ОСОБА_2, були вилучені з блокноту.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 25 червня 2019 року вирок міськрайонного суду скасував і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпано можливості їх отримання.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Сторона обвинувачення вказує на те, що за відсутності безпосереднього дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, аніж суд першої інстанції, натомість Львівський апеляційний суд по-іншому оцінив усі письмові докази, не дослідивши їх під час апеляційного перегляду. Усупереч зазначеним вимогам суд апеляційної інстанції також не дослідив показання свідка ОСОБА_2, яка в суді першої інстанції вказала про вимагання і отримання слідчим ОСОБА_1 неправомірної вигоди за непритягнення її сина до кримінальної відповідальності, а також надані цьому ж суду показання ОСОБА_1 про отримання ним від ОСОБА_2 3000 грн неправомірної вигоди за сприяння у закритті кримінального провадження.

На думку сторони обвинувачення, суд помилково дійшов висновку про недопустимість як доказів у кримінальному провадженні протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки процесуальні документи, які стали підставою для їх проведення, були відкриті стороні захисту лише під час судового розгляду в суді першої інстанції. На думку сторони обвинувачення, суд не врахував тієї обставини, що прокурор не є суб`єктом розсекречення матеріалів і зобов`язаний лише звернутися з відповідним клопотанням. Станом на час проведення досудового розслідування, виконання вимог ст. 290 КПК та направлення кримінального провадження до суду прокурор не мав у своєму розпорядженні ухвали слідчого судді. Крім цього, станом на той час Апеляційний суд Львівської області не проводив розсекречення відповідних ухвал, що підтверджено листом від 11 вересня 2017 року № 73-180. А ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 11 листопада 2015 року було досліджено під час судового розгляду, та відповідно перевірено підстави проведення НСРД, встановлено причину неможливості своєчасного розсекречення такої ухвали, та, як наслідок, - неможливості провести її відкриття в порядку ст. 290 КПК під час завершення досудового розслідування.

Також суд визнав усі інші докази недопустимими, оскільки вони є похідними від проведених НСРД, результати яких визнані судом недопустимими доказами. На думку скаржника, заява ОСОБА_2, протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 11 листопада 2015 року, висновок судово-технічної експертизи друкарських форм від 01 грудня 2015 року № 4317, протокол обшуку від 12 листопада 2015 року, висновок криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, показання обвинуваченого ОСОБА_1 є доказами, одержаними внаслідок проведення окремих слідчих та процесуальних дій, а тому, вони не є похідними від проведених НСРД.

У зв`язку з наведеним, усупереч ч. 1 ст. 94, ч. 3 ст. 370 КПК, суд не оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, що перешкодило колегії суддів ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як відзначив прокурор, суд апеляційної інстанції вказав, що в постанові прокурора не зазначено конкретної суми грошових коштів, які мали використовуватись як предмет неправомірної вигоди, та не вказано джерела фінансового забезпечення цієї слідчої дії. Прокурор наголошує на тому, що статті 251, 271 КПК не містять вимог щодо зазначення вищевказаних відомостей у постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину.

З огляду на викладене, за твердженням прокурора, Львівський апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник Андріїв В. І. вказує на безпідставність доводів у цій касаційній скарзі та законність і обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Сторона захисту під час касаційного розгляду просили залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст. 404 КПК).

За вимогами ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином вмотивовано, а такі висновки суду - підтверджені доказами. Це рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів, у випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку, що судом першої інстанції помилково враховано той чи інший доказ на підтвердження винуватості особи, і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.

Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див., наприклад, постанови Верховного Суду у справах № № 402/740/15, 639/2618/17, № 750/7474/15-к).

Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника Андріїва В. І., апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі сторона захисту вказувала на те, що суд першої інстанції та орган досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 порушили вимоги частин 1, 2, 12 ст. 290 КПК, оскільки стороні захисту не було відкрито матеріалів НСРД у кримінальному провадженні, та докази, отримані внаслідок проведення НСРД, покладені в основу винуватості ОСОБА_1, проте за таких обставин суд не вправі визнати такі докази як допустимі у кримінальному провадженні. Крім того, захисник вказував, що в діях його підзахисного немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, з причин відсутності у діях ОСОБА_2 кримінально караної крадіжки за відсутності необхідної суми викраденого.

Не досліджуючи безпосередньо доказів, однак надавши доказам, отриманим в результаті НСРД та висновку експерта іншу оцінку (визнавши недопустимими), ніж суд першої інстанції, апеляційний суд зробив підсумок, що під час апеляційного розгляду не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, оскільки показань ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 вимагав у неї неправомірну вигоду, недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_1 до злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що матеріали про проведення НСРД щодо обвинуваченого ОСОБА_1 були відкриті стороною обвинувачення лише за клопотанням від 09 лютого 2018 року під час розгляду в суді першої інстанції.

Однак поза увагою апеляційного суду залишилось таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У рішенні "Якуба проти України" від 12 лютого 2019 року (п. 44) Європейський суд з прав людини зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 ( Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) ). Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, та перевірити процесуальні підстави проведення цих дій, зокрема у випадках, коли такі матеріали не було надано стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, через фактичну відсутність їх у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, зокрема і для відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи було отримано стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття за ч. 11 ст. 290 КПК.

Процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК (4651-17) порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК (4651-17) .

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Суд касаційної інстанції зазначає, що в кожному конкретному випадку відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року виклала висновок про застосування норм права, зазначивши:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Таким чином, судом апеляційної інстанції не було досліджено обставин щодо причин невідкриття прокурором на етапі закінчення досудового розслідування процесуальних документів, якими санкціоноване проведення НСРД, в тому числі і причин через які не були розсекречені такі документи, не з`ясовано чи залежали вони від волі і процесуальної поведінки прокурора. Ці обставини безпосередньо впливають на правильність оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. Лише після вирішення зазначених питань щодо таких доказів апеляційному суду, з наведенням докладних мотивів, як того вимагають положення ст. 419 КПК, необхідно було дати оцінку сукупності усіх зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, врахувавши при цьому не лише показання ОСОБА_2, а й інші докази, серед яких є показання ОСОБА_1 (наведені у вироку суду), належність, достовірність та допустимість яких не поставлена під сумнів в ухвалі суду апеляційної інстанції, на що обґрунтовано вказує прокурор у своїй скарзі.

Разом з тим, виходячи із зазначених вище положень, колегія суддів уважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора про недотримання вимог безпосередності дослідження показань свідка ОСОБА_2, оскільки цьому доказу апеляційним судом не було надано іншої правової оцінки щодо належності, допустимості та достовірності.

Враховуючи наведене, на думку суду касаційної інстанції, висновок апеляційного суду про невстановлення в суді достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 і вичерпання можливостей для їх отримання є передчасним, оскільки ухвалу суду апеляційної інстанції про скасування вироку міськрайонного суду від 20 серпня 2018 року та закриття кримінального провадження постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувавши та оцінивши їх, і дотримуючись процесуальних прав сторін, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.