640/22284/18 Про умисне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, керуючись корисливим мотивом та користуючись довірливими відносинами потерпілого - 09.07.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 12 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018220490004466 від 20 жовтня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Богодухова Харківської області, без постійного місця проживання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 січня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень статей 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 19 жовтня 2018 року приблизно о 17:30, перебуваючи на вул . Валентинівській, 15 у м. Харкові, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, керуючись корисливим мотивом, користуючись довірливими відносинами між ним та потерпілим ОСОБА_2, умисно повторно, діючи під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_2 мобільний телефон, який обіцяв повернути, однак, не маючи наміру виконувати свою обіцянку, зазначений телефон останньому не повернув, а розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 1359 грн.

Крім того, 23 жовтня 2018 року приблизно о 12:30, перебуваючи в приміщенні магазину "Посад" на вул. Валентинівській, 15 у м. Харкові, керуючись корисливим мотивом, умисно повторно таємно намагався викрасти алкогольні напої на суму 453 грн, але був затриманий співробітниками служби охорони вказаного магазину.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 березня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить переглянути ухвалу апеляційного суду в касаційному порядку. При цьому вказує, що судом апеляційної інстанції було безпідставно відмовлено в застосуванні до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) (далі - Закон № 838-VIIІ (838-19) ).

Так, на обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що вироком місцевого суду йому було призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до цього вироку невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2016 року. Разом з тим вироком Московського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2016 року його було засуджено за злочини, вчинені протягом 2014 року, тобто в період дії Закону № 838-VIII (838-19) , а тому, на переконання засудженого, апеляційний суд мав зарахувати йому у строк відбуття покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 січня 2020 року строк попереднього ув`язнення під час розгляду попереднього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор Костюк О.С. заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого, просив рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів касаційної скарги ОСОБА_1 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з вироку, місцевим судом було відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні його клопотання про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у зв`язку з тим, що норми вказаного Закону в даному кримінальному провадженні до засудженого ОСОБА_1 застосуванню не підлягають.

Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_1 без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, вказав на відсутність підстав для застосування до засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ).

З такими висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Так, у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вказує, що вироком місцевого суду йому було призначено остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до цього вироку невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яким його засуджено за злочини, вчинені протягом 2014 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) , а тому засуджений просить зарахувати йому у строк відбуття покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 січня 2020 року строк попереднього ув`язнення під час розгляду попереднього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено в ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до Закону № 838-VIII (838-19) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин Суд дійшов висновку, що вимоги касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про зарахування йому у строк відбуття покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 січня 2020 року строку попереднього ув`язнення під час розгляду попереднього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими та безпідставними, оскільки застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України можливе лише в рамках того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Крім того, відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) , а саме зарахуванняу строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), а саме попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2, 3 ст. 4 КК України.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 січня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за злочини, вчинені ним 19 жовтня 2018 року та 23 жовтня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) .

Таким чином, застосування до засудженого ОСОБА_1 положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в даному кримінальному провадженні є недопустимим.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, то касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.