541/2803/16-к Про визнання особи не винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 КК, та виправдання його у зв`язку з недоведеністю скоєння ним зазначеного кримінального правопорушення - 24.06.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 420161706900000044, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року ОСОБА_1 визнано не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 20 грудня 2019 року залишив вирок без зміни.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 обвинувачено в тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділення особового складу та стройового - заступника начальника штабу військової частини А1356, 27 жовтня 2016 року приблизно о 11:30 у своєму службовому кабінеті отримав для себе від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження останнім військової служби за контрактом на посаді лаборанта складу авіаційного пального роти матеріального забезпечення військової частини А1356, чим вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,

будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди - злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК.

Свій висновок про необхідність виправдати ОСОБА_1 за обвинуваченням

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

суд першої інстанції обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 368 КК, а доказів, на які посилається сторона обвинувачення,

як кожного окремо, так і в сукупності, які визнано судом належними та допустимими, недостатньо для підтвердження факту вчинення ним інкримінованого злочину.

Крім того, суд визнав недопустимими ряд доказів, а саме матеріали за результатами проведених у межах цього кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

Апеляційний суд погодився з таким висновком місцевого суду.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні. Зазначає, що судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК, суди всупереч

ст. 94 цього Кодексу не дали належної оцінки усім доказам у справі та з порушенням вимог процесуального закону визнали їх недопустимими. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими доказами лист Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 листопада 2016 року, клопотання прокурора від 28 вересня 2016 року про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи щодо

ОСОБА_2 та ОСОБА_1, доручення військового прокурора Полтавського гарнізону заступнику начальника Управління - начальнику ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області організувати проведення НСРД щодо ОСОБА_3 та

ОСОБА_2, оскільки згадані вище лист Апеляційного суду Полтавської області та клопотання прокурора не є доказами у провадженні. Крім того, лист Апеляційного суду Полтавської області від 14 грудня 2016 року про наявність ухвал слідчого судді суду апеляційної інстанції щодо надання дозволу на проведення НСРД, отриманий після завершення досудового слідства, був предметом дослідження суду,

а застосовані прокурором заходи щодо розсекречення ухвал не дали позитивного результату. Зазначає, що гриф секретності з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 листопада

2016 року було знято 4 січня 2017 року та надано стороні захисту в судовому засіданні 26 червня 2017 року. Прокурор стверджує, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім інших зібраних доказів, підтверджується показаннями свідків та висновком експерта від 30 листопада

2016 року № 45, але суд неправильно виклав їх зміст у вироку та необґрунтовано не взяв до уваги. Крім того, вважає, що ухвала апеляційного суду не містить докладних мотивів прийнятого рішення та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Виправданий ОСОБА_1 подав на касаційну скаргу прокурора заперечення, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурори Юхимович П.В., Саіян С.Г., Дроботова Є.В., підтримали подану касаційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, заявили клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Виправданий ОСОБА_1 та його захисник заперечили проти задоволення клопотання прокурорів та касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Однак суд дотримався положень ч. 6 ст. 22 КПК і створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

Так, суд у судовому засіданні на виконання вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких

ОСОБА_1 було пред`явлене обвинувачення та надав їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення, суд навів мотиви, з яких визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_1, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання. З цим висновком правильно погодився суд апеляційної інстанції.

Твердження прокурора про те, що невідкриття процесуальних документів за якими надано дозволи на проведення НСРД, не є підставою для визнання доказів, отриманих у результаті таких дій, недопустимими безпідставні.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно зі ст. 246 КПК обов`язковим елементом отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.

Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року

№ 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Ці документи (процесуальні рішення) є правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і мають бути перевірені та враховані судом під час оцінки доказів.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року

у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Разом із тим Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому разі має місце порушення норм

Якщо відповідні процесуальні документи сторона обвинувачення отримала після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

У касаційній скарзі не заперечується, що ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення НСРД відсутні в матеріалах провадження, у зв`язку з чим суд не міг перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про недопустимість як доказів протоколів про результати проведення НСРД у виді

аудіо-, відеоконтролю від 22 листопада 2016 року та відеозаписів до них, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Також суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що хоч протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту є допустимим доказом, однак за відсутності інших належних та допустимих доказів, цей протокол не доводить вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Як правильно встановив суд, стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, що поєднано з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_1, як службова особа отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження останнім військової служби за контрактом у військовій частині А1356.

Суд встановив, що рішення про прийняття на військову службу за контрактом приймається військовим комісаріатом на підставі погодженого командиром військової частини листа-вивчення особи кандидата.

Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_2 пройшов стандартну процедуру відбору, письмову згоду на затвердження його кандидатури надав заступник командира військової частини. ОСОБА_1 відповідно до своїх посадових обов`язків лише перевіряє відповідність документів і не може змінити рішення командирів підрозділів. Свідки також заперечили, що ОСОБА_1 будь-яким чином впливав на результати відбору ОСОБА_2 та з питанням сприяння у прийнятті останнього на службу до них не звертався.

Ці фактичні обставини справи не спростовуються даними протоколу огляду місця події від 27 жовтня 2016 року, на який також посилається прокурор. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що цим протоколом підтверджено факт перебування в кабінеті ОСОБА_1 помічених грошових коштів, але не підтверджено того, що останній вимагав та отримав з використанням свого службового становища неправомірну вигоду за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження ОСОБА_8 військової служби за контрактом у військовій частині А1356, так як рішення про прийняття на військову службу за контрактом приймається військовим комісаріатом на підставі погодженого командиром військової частини листа-вивчення особи кандидата.

У матеріалах кримінального провадження немає даних, які би ставили під сумнів правильність показань зазначених свідків, а зміст аудіозаписів судових засідань

не підтверджує доводів прокурора щодо неправильного викладу їх змісту у вироку суду.

Крім того, наводячи у вироку пояснення свідка ОСОБА_9, суд зазначив, що між обвинуваченим та свідком відбулася розмова про наявність відпрацьованого військкоматом документа, який необхідно передати у військову частину, але стосовно того, як передати цей документ, вони не домовлялися і ОСОБА_2 свідок його до військової частини не передавав. За таких обставин твердження прокурора про те, що судом в основу версії передачі документів безпідставно покладено показання ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_9 з огляду на їх тривалі дружні відносини, суперечать змісту оскаржуваного вироку.

Щодо доводів прокурора про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину підтверджується даними висновку експерта від 30 листопада 2016 року № 45, згідно з яким встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини на двох марлевих тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_1, то вони не підтверджені, про що правильно зазначено в судових рішеннях і з чим погоджується колегія суддів.

Зазначені доводи спростовуються показаннями ОСОБА_1 і свідка ОСОБА_2, а також даними щодо обставин та часу затримання ОСОБА_1 .

Як встановив суд першої інстанції, в кабінеті ОСОБА_1 ОСОБА_2 поклав помічені гроші на стелаж у шапку і вони були виявлені працівниками органів досудового розслідування під час огляду місця події 27 жовтня 2016 року відразу після залишення ним кабінету. І ОСОБА_2, і ОСОБА_1 заперечували, що ОСОБА_1 брав у руки ці гроші.

Крім того, відповідно до даних протоколу освідування особи від 27 жовтня

2016 року під час освітлення долонь ОСОБА_1 люмінесцентною лампою не випромінювався будь-який колір на руках, а також на форменому одязі, в який він був одягнений на час слідчої дії.

Не були підтверджені і доводи прокурора про безпідставне відхилення судом першої інстанції як доказу протоколів слідчих експериментів, проведених за участю

ОСОБА_2 і ОСОБА_1 .

Під час цих слідчих дій орган досудового розслідування на підставі показань її учасників встановив взаємно-розташування ОСОБА_2 і ОСОБА_1

у службовому кабінеті останнього. Суперечливі показання цих осіб

не є визначальними для вирішення питання про допустимість цього доказу,

а оцінені судом у сукупності з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення.

Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи прокурора щодо безпідставності виправдання ОСОБА_1, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і надав на них вмотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були

б безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень,

колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

З приводу заявленого клопотання прокурорів про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на розгляд Великої Палати Верховного Суду то колегія суддів не вбачає, що у даній справі необхідно відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у складі колегії суддів та Великої Палати або вона містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики,

а отже підстави для передачі кримінального провадження на розгляд Великої палати Верховного Суду, відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня

2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.