164/1491/17 Про виправдання особи у зв`язку з відсутністю у його діях складу та події кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191, ст. 28, ст. 366 КК України - 17.06.2020 Прийняття

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено в тому, що він, працюючи на посаді т.в.о. директора ДП "Поліське лісове господарство", будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, являючись службовою особою, уклав з Волинською регіональною філією ДП "Центр Державного земельного кадастру" (далі-ВРФ ДП "Центр ДЗК") в особі ОСОБА_2 24 червня 2011 року договори № 07-ХХ-08-0324, № 07- ХХ-08-0325 та 07-ХХ-08-0326 з додатками до них про закупівлю послуг для проведення робіт з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду для ведення лісового господарства на території Маневицького району Волинської області, а також 13 жовтня 2011 року договори № 00-07-22-0070, № 00-07-22-0071 та 00-07-22-0072 з додатками до них про закупівлю послуг для проведення робіт з розробки проектів землеустрою щодо відведення у постійне користування земельних ділянок лісового фонду для ведення господарства на території Маневицького району Волинської області за кошти ДП "Поліське лісове господарство". При цьому ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, отримавши завідомо підроблені акти приймання-передачі виконаних робіт, передав їх у бухгалтерію для здійснення оплати наданих послуг. Унаслідок умисних та незаконних дій ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 на підставі завідомо підроблених актів приймання-передачі наданих послуг з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду та розробки проектів землеустрою на рахунок ВРФ ДП "Центр ДЗК" були незаконно перераховані з рахунку ДП "Поліське лісове господарство" грошові кошти на загальну суму 385 000 грн як оплата за невиконані роботи, у зв`язку з чим цьому підприємству завдано матеріальних збитків на вказану суму.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. На думку прокурора, апеляційний суд під час перевірки виправдувального вироку дав неправильну оцінку доказам у справі, безпосередньо їх не дослідивши. Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про визнання повідомлення про підозру ОСОБА_1 недопустимим доказом через порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК (4651-17) ) відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та дав іншу оцінку доказам ніж та, яку дав суд першої інстанції. При цьому вважає, що суд в порушення вимог ст. 419 КПК ретельно не перевірив викладених у його апеляційній скарзі доводів щодо безпідставного виправдання ОСОБА_1, не спростував їх та не навів переконливих мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

У запереченні на касаційну скаргу захисник виправданого ОСОБА_1 - адвокат Піддубний О.О. просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора-без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні виправданий ОСОБА_1 та його захисник Піддубний О.О. заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.

Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань допитаного у судовому засіданні ОСОБА_1, який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та пояснив, що з 01 квітня 2011 року по 12 квітня 2013 року працював керівником ДП "Поліське лісове господарство", на виконання розпорядження Волинської обласної державної адміністрації від 31 травня 2011 року № 232 зустрічався з директором ВРФ ДП "Центр ДЗК" ОСОБА_2 з якою обговорювали умови договорів, що мали укладатися, про надання послуг на проведення робіт з топографо-геодезичної зйомки земельних ділянок лісового фонду для ведення лісового господарства на території Маневицького району, а також виготовлення відповідної документації, після чого з нею більше не зустрічався. Згодом були укладені відповідні договори, у яких обумовлено авансові виплати і виплати за фактом виконаних робіт. До актів виконаних робіт були долучені кошториси.

Місцевий суд встановив, що згідно з укладеними ОСОБА_1 договорами, станом на 12 квітня 2013 року ДП "Поліське лісове господарство" за умови часткового виконання ВРФ ДП "Центр ДЗК" обумовлених робіт зобов`язане було прийняти такі роботи (шляхом підписання відповідних актів виконаних робіт) та провести не пізніше 45 днів з моменту їх виконання оплату, яка не мала перевищувати 70% від загальної суми договорів. Виконання цих умов було покладено на директора ДП "Поліське лісове господарство" ОСОБА_1, що він і зробив. Надалі бухгалтерія цього підприємства перерахувала на рахунок ВРФ ДП "Центр ДЗК" грошові кошти в сумі 380 000 грн, що складало 46,91% від загальної суми укладених договорів.

Вказані обставини підтверджені актом позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП "Поліське лісове господарство" за період роботи з 01 січня 2010 року по 01 листопада 2016 року від 05 грудня 2016 року № 070-22/15 та показаннями наданими в судовому засіданні свідком ОСОБА_3, який проводив цю ревізію, про те, що будь-яких збитків цьому підприємству чи державі не завдано, а також будь-яких порушень не встановлено.

При цьому факт виконання робіт за укладеними договорами підтверджений частиною виготовленої ВРФ ДП "Центр ДЗК" технічної документації, графічними матеріалами до проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення лісового господарства ДП "Поліське лісове господарство".

Крім того, наданими в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та інших підтверджено проведення топографо-геодезичної зйомки на території Маневицького району і виготовлення частини технічної документації. Зокрема, ці свідки вказували, що виїжджали автомобілями на місцевість, уточнювали інформацію щодо меж кварталів та обходів у лісничих, здійснювали обходи ділянок і польових робіт, робили наладку та ортофотоплани, складали кадастрові плани та плани винесення меж в натурі, використовували GPS-апаратуру і тахометр, а результатом цих робіт є розроблена технічна документація, наявна у матеріалах справи.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Місцевий суд дав належну оцінку висновку комісійної судової земельно-технічної експертизи від 6 червня 2017 року № 8243-8244 та правильно встановив, що згідно з цією експертизою виявлено невідповідність розробленої документації із землеустрою вимогам ст. 50 Закону України "Про землеустрій" у редакції, яка не діяла на час укладання договорів про виконання робіт у 2011 році. Також у цьому висновку зазначено, що він комісійний, однак його складено та підписано лише одним експертом, що суперечить п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" (v0008700-97) .

Також суд правильно встановив, що висновок судово-економічної експертизи від 7 червня 2017 року № 8245 будь-яким чином не доводить винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки у зв`язку з відсутністю в поданих на дослідження первинних документах (акти приймання-передачі робіт) даних щодо обсягу та вартості виконаних робіт за умовами укладених договорів підтвердити документально виконання робіт з умовами цих договорів не видається можливим. Крім того, відповідно до цього висновку дослідженням поданих документів підтверджено документально часткову оплату за топографо-геодезичну зйомку земельних ділянок за виконання договорів № 07-ХХ-08-0324 на суму 10 000 грн та № 07-ХХ-08-0325 на суму 15 000 грн. У зв`язку з відсутністю в поданих на дослідження первинних документах даних щодо здійснення оплати за договорами № 07-ХХ-08-0326, № 00-07-22-0070, № 00-07-22-0071 та 00-07-22-0072 з додатками підтвердити документально здійснення оплати за виконані роботи згідно з вищевказаними договорами з додатками не видається можливим.

Положеннями ч. 2 ст. 71 КПК передбачено, що спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.

Тому суд першої інстанції правильно визнав висновок т.в.о. головного інженера ДП "Волинський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" ОСОБА_8 від 3 листопада 2016 року № 499/1-11 недопустимим доказом у зв`язку з тим, що цей висновок складений не експертом, а тому не може бути процесуальним джерелом доказів та суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.

Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями допитаних судом свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено винуватості ОСОБА_1 у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, та у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненій за попередньою змовою групою осіб.

Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та дав їм іншу оцінку ніж ту, яку дав місцевий суд, позбавлені підстав.

Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів провадження видно, що прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, однак апеляційний суд відмовив у його задоволенні, оскільки усі докази судом першої інстанції досліджено повно та відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Також апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам у справі ніж та, яку дав місцевий суд, а погодився з його висновками про обґрунтованість виправдання ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Суд касаційної інстанції вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК.

Разом з тим суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, передчасно визнав повідомлення про підозру ОСОБА_1 недопустимим доказом у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 278 КПК).

Як видно зі справи, 08 грудня 2016 року ОСОБА_1, який був депутатом Маневицької районної ради, було оголошено повідомлення про підозру. Вказане повідомлення відповідно до вимог ст. 481 КПК складено та підписано прокурором Волинської області, який доручив прокурору в цьому кримінальному провадженні Мотрунчику О.І. вручити його безпосередньо ОСОБА_1 .

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к) Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру уповноваженому прокурору, який здійснює процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру прокурором у цьому кримінальному провадженні Мотрунчиком О.І. за дорученням прокурора Волинської області не порушує положень статей 276, 481 КПК. Однак передчасне визнання місцевим судом цього повідомлення недопустимим доказом не ставить під сумнів законність та обґрунтованість судових рішень стосовно ОСОБА_1 .

З урахуванням наведеного істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.