750/2942/18 Про отримання начальником відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби, із використанням свого службового становища, діючи в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, грошової неправомірної вигоди за сприяння у безперешкодному ввезенні на автомобілі на територію України через митний пункт пропуску прикордонного загону цигарок білоруського виробництва - 17.06.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 серпня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017270000000322, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Хмельницький, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 серпня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1450 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24650 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком на 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, працюючи начальником 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Добрянка" І категорії, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, 17 січня 2018 року о 19:10 за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 233, отримав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 6750 грн за сприяння у безперешкодному ввезенні 05 січня 2018 року ОСОБА_3 на автомобілі "Citroen Jumpy" на територію України через пункт пропуску "Нові-Яриловичі" Чернігівського прикордонного загону цигарок білоруського виробництва "Minsk Kepital" у кількості 450 блоків.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати, а провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що судовий розгляд проведено неповно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях й на недопустимих доказах. На його думку, в діях ОСОБА_2 міститься провокація, а тому суд не мав права брати його показання та класти в основу вироку.

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції, у порушення вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив докази. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України в ухвалі не навів підстав ухвалення такого рішення, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор заперечував щодо задоволення поданої скарги.

Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.

Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений, не погоджуючись із вироком місцевого суду подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав конкретні доводи та просив скасувати оскаржуваний вирок і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

У своїй апеляційній скарзі засуджений указував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, посилався на те, що місцевий суд не проаналізував докази у їх сукупності, не надав їм належну оцінку з точки зору допустимості.

Зокрема, засуджений в апеляційній скарзі конкретно зазначав, що стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчинення злочину, які суд без достатніх підстав визнав допустимими доказами, не дослідивши дотримання процедури їх отримання. При цьому вказував, що вони були проведенні з порушенням вимог ст. 246 КПК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, але до суду стороною обвинувачення щодо нього був скерований обвинувальний акт, яким йому висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України.

Тому засуджений в апеляційній скарзі просив визнати недопустимими доказами: протокол за результатами проведення негласної (розшукової) дії спостереження за особою від 13 грудня 2017 року; протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 січня 2018 року та аудіозаписів до нього, зафіксовані телефоні розмови, які відбулися між ним та ОСОБА_4 ; протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій - контроль за вчинення злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням ідентифікованих засобів від 05 січня 2018 року; протокол спостереження та відео контроль особи від 18 січня 2018 року; протоколи огляду та вручення грошових коштів, огляду місця події та обшуку від 17 січня 2018 року, а також й інші докази у цій справі, які були отриманні в результаті негласних слідчих дій.

Також засуджений виклав окремі доводи, що протоколи негласних слідчих дій та відеозаписи до них за участю ОСОБА_2 отримані шляхом провокації, а тому також з цих причин мають бути визнані недопустимими доказами. Обґрунтовуючи це, вказував, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_2, який в судовому засіданні визнавав, що він раніше неодноразово був заявником по аналогічним справам, і, на його думку, ці показання підтверджують провокацію з боку правоохоронних органів.

Таким чином, на обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений зазначав конкретні аргументи щодо недопустимості окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку, що мало бути ретельно перевірено під час апеляційного розгляду.

Однак, суд апеляційної інстанції, хоча й виклав в ухвалі доводи апеляційної скарги засудженого щодо вказаних вище питань, однак їх з достатньою повнотою не перевірив, відповідей на них не надав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він посилався. Достатньо обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги засудженого без задоволення, так само як і спростування обставин, на які він посилався, в ухвалі не наведено.

Зокрема, суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині ухвали обмежився лише описом показань засудженого ОСОБА_1, наданих в суді апеляційної інстанції, а також зазначив, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, й зробив висновок щодо виду та розміру призначеного покарання.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.