396/676/17 Про умисне заподіяння тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості - 17.06.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 26 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 12017120230000193, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Лозоватка Новоукраїнського району Кіровоградської області, жителя

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі п. "ґ" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 2000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 5632 грн - витрат на правову допомогу.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що 21 лютого 2017 року о 00:00 на території водойми, розташованої в с. Леонтовичі Новоукраїнського району Кіровоградської області, під час сварки щодо вилову риби на цій водоймі між ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1 останній руками обхопив ОСОБА_2 та поштовхом кинув на лід. Далі ОСОБА_1 взутою в черевик ногою завдав ОСОБА_2 не менше одного удару в ділянку 9- 10 ребер праворуч, чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді перелому 9, 10 ребер праворуч. Ці тілесні ушкодження мають середній ступінь тяжкості.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 26 листопада 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 частковозадовольнив, вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження закрив через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Свої вимоги обґрунтовує тим, що визнання апеляційним судом висновків експерта від 21 лютого 2017 року №6, 27 березня 2017 року № 25/6, 24 квітня 2017 року № 43/25/6 недопустимими доказами через відсутність відомостей про експерта, який їх складав, у державному Реєстрі атестованих судових експертів, є необґрунтованим і суперечить вимогам статей 69, 101 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ). До того ж апеляційний суд не сформував власних висновків про те, що інші наведені у вироку місцевого суду докази є недопустимими або не стосуються предмета доказування. На думку прокурора, факт завдання ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_2 тілесних ушкоджень підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_1 є неправильним. Крім того, на переконання прокурора, апеляційний суд, за наявності сумнівів в обґрунтованості та правильності вказаних висновків експерта усупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 332 КПК не призначив судово-медичну експертизу.

Захисник Бірюков А.О. у своїх запереченнях на касаційну скаргу прокурора, посилаючись на необґрунтованість доводів, викладених у ній, просить відмовити

у її задоволенні та залишити без зміни судове рішення щодо ОСОБА_1 .

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Костюк О.С. висловив доводи на підтримання касаційної скарги

і просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Як визначено у ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим

у судовому засіданні доказам.

Проте суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону та постановив ухвалу, яка не відповідає цим вимогам.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, призначив йому покарання та звільнив від нього на підставі п. "ґ" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році".

Не погоджуючись із вироком, засуджений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,

в якій ставив питання про закриття кримінального провадження щодо нього.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в порядку апеляційної процедури, дійшов висновку про обґрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі ОСОБА_1, скасував вирок суду першої інстанції про визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. При цьому суд визнав недопустимими висновки експерта від 21 лютого 2017 року (дата початку експертизи) № 6, 27 березня 2017 року № 25/6, 24 квітня 2017 року № 43/25/6, якими встановлено характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_2 . Апеляційний суд визнав ці докази недопустимими на підставі того, що відомості про експерта ОСОБА_7 на момент проведення вказаних експертиз не були внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (4651-17) . Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.

За частиною 1 ст. 69 КПК до осіб, які є експертами у кримінальному провадженні висуваються такі вимоги: 1) володіння науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями; 2) наявність права відповідно до Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) на проведення експертизи; 3) наявність доручення цій особі на проведення дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та надання висновку з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

У цьому кримінальному провадженні прокурор, обґрунтовуючи безпідставність визнання судом недопустимими вищевказаних висновків експерта, посилається на те, що судові експерти державних спеціалізованих установ включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів за поданням керівників цих установ та не передбачено внесення дати такого включення до цього реєстру, а ОСОБА_7 мала статус судового експерта.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" (в редакції Закону від 6 грудня 2016 року № 1774-VIII (1774-19) , який набрав чинності з 1 січня 2017 року) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Виключно державними спеціалізованими установами, до яких належать і судово-медичні установи Міністерства охорони здоров`я України, здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням судово-медичних експертиз.

Частиною 2 ст. 10 цього Закону визначено, що судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Згідно з ч. 1 ст. 16 цього Закону метою атестації судового експерта є оцінка професійного рівня фахівців, які залучаються до проведення судових експертиз або беруть участь у розробках теоретичної та методичної бази судової експертизи. Залежно від спеціалізації їм присвоюється кваліфікація судового експерта з правом проведення певного виду експертизи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 з 1 лютого 2017 року присвоєно кваліфікацію судового експерта (вид експертизи та експертної спеціальності: судово-медична експертиза) і її переведено на посаду лікаря судово-медичного експерта Новоукраїнського відділення судово-медичної експертизи КЗ "Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи" Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, а отже, остання є атестованим судовим експертом державної спеціалізованої установи.

Разом з тим, на підставі ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" (в редакції від 6 грудня 2016 року) атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених ч.4 ст. 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Згідно з п. 2 Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів, який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 29 березня 2012 року

№ 492/5 та зареєстрований у цьому ж міністерстві 30 березня 2012 року

за № 484/20797 (далі - Порядок), державний Реєстр атестованих судових експертів - це офіційна електронна база даних, що ведеться з метою створення інформаційного фонду про осіб, які отримали в порядку, передбаченому Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) , кваліфікацію судового експерта.

Положенням п. 6 Порядку передбачено, що судові експерти державних спеціалізованих установ включаються до Реєстру за поданням керівників цих установ, форма якого наведена удодатку 1 до цього Порядку.

Як установлено судами, відомості щодо експерта ОСОБА_7 внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів на підставі подання керівника КЗ "Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи" від 23 червня 2017 року, тобто на момент складання висновків від 20 березня 2017 року №6, 27 березня 2017 року № 25/6, 24 квітня 2017 року № 43/25/6 відомості про експерта ОСОБА_7 були відсутні у цьому реєстрі.

В той же час кримінальне провадження містить матеріали, які вказують на те, що судом першої інстанції ретельно перевірено обставини щодо призначення зазначеного експерта на посаду, проведення атестації та внесення до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Здійснивши системний аналіз положень статей 69, 86, 87, 412 КПК, Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) та Порядку, колегія суддів вважає, що за встановлених судами у цьому кримінальному провадженні обставин щодо проведення оспорюваних експертиз лікарем судово-медичним експертом державної спеціалізованої установи, якій присвоєно кваліфікацію судового експерта, однак відомості щодо якої до державного Реєстру атестованих судових експертів на момент проведення експертиз внесені не були, оскільки відповідне подання керівник КЗ "Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи" здійснив лише 23 червня 2017 року є неістотним порушенням, що саме по собі не свідчить про недопустимість сформованих цим експертом висновків, за умови дотримання інших вимог закону.

Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з необґрунтованим визнанням недопустимими висновків судово-медичного експерта не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Допущене апеляційним судом порушення норм процесуального закону призвело до передчасного висновку про необхідність закриття кримінального провадження та поставило підсумнів незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Разом з тим посилання прокурора на можливість призначення апеляційним судом у цьому кримінальному провадженні судово-медичної експертизи за власною ініціативою є неспроможними.

Порядок та підстави призначення експертизи під час судового розглядурегулюються ст. 332 КПК.

Так, за загальним правилом, встановленим ч. 1 цієї статті, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Законом України від 3 жовтня № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) , Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) та інших законодавчих актів", який набрав чинності 15 грудня 2017 року, ч. 2 ст. 332 КПК доповнено пунктом 3 та її положення мають таку редакцію: суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені ч. 2 ст. 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

При цьому відповідно до п. 4 2 розділу 4 вказаного вище Закону такі зміни вводяться в дію через три місяці після набрання ним чинності, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості за заявою ОСОБА_2 щодо завдання йому тілесних ушкоджень були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 лютого 2017 року і сторони в порядку ч. 1

ст. 332 КПК не клопотали перед судом про проведення будь-якої експертизи, а тому апеляційний суд з урахуванням вимог закону був позбавлений права за власною ініціативою доручити проведення експертизи.

Оскільки оскаржену ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.