428/43/19 Про повторне відкрите викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою двома особами із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя й здоров`я потерпілого, та грубе порушення громадського порядку, скоєне з мотивів явної неповаги до суспільства - 10.06.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Шурхна К.А. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та захисника Толокольнікова С.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Донецького апеляційного суду від 19 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018130370003119, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого, востаннє вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, звільненого умовно-достроково 26 вересня 2018 року на 1 рік 3 місяці 1 день,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296; ч. 3 ст. 186 КК України.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Родинське Донецької області, жителя АДРЕСА_3, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4, раніше судимого, востаннє вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 03 березня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 186 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 квітня 2019 рокуОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 квітня 2016 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлені волі на строк 6 років.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з вироком ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 02 листопада 2018 року о 15:30, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно проникли на територію пункту прийому металобрухту на АДРЕСА_5, де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя й здоров`я потерпілого, завдали удари руками та ногами в обличчя і тулуб ОСОБА_3 й відкрито заволоділи його майном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1 802,40 грн.

Крім того, 05 листопада 2018 року о 20:10 на вул. Курчатова, 10-А у м. Сєвєродонецьку Луганської області, вони ж, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, завдали ОСОБА_4 удари в голову та тулуб, а ОСОБА_1 завдав удар скляною пляшкою в обличчя, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Донецьким апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 19 серпня 2019 року, яким ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 296 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 186 КК Українипризначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 квітня 2016 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на 8 років.

Цим же вироком ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 186 КК Українипризначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Шурхно К.А. в інтересах ОСОБА_1 посилається на те, що потерпілі не були належним чином повідомлені про день та час розгляду цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 374 КПК України за ч. 3 ст. 186 КК України не сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, й відсутня кваліфікуюча ознака - повторність. Апеляційний суд не надав можливості сторонам обмінятися репліками. Вважає, що його підзахисному призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів й даним про особу винного через суворість. У зв`язку з цим просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник Толокольніков С.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що його підзахисному призначене надто суворе покарання. Окрім того, апеляційний суд не мав підстав призначити більш суворе покарання, ніж просив прокурор у дебатах у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважає, що касаційні скарги є необґрунтованими та просить їх відхилити.

Захисник підтримав касаційні скарги.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях в касаційних скаргах не оспорюється.

Доводи касаційної скарги захисника Шурхно К.А. щодо не повідомлення потерпілих про дату, час та місце розгляду судового засідання в суді апеляційної інстанції, є обґрунтованими.

Так, згідно з ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має певні права, зокрема бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Кримінальний процесуальний закон покладає на суд обов`язок забезпечити реалізацію потерпілим указаних прав (ч. 6 ст. 22 КПК України).

Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульований Главою 11 КПК (4651-17) України. Зокрема, відповідно до положень ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції порушив вищевказані вимоги процесуального закону при перегляді вироку щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надсилалися ухвала про відкриття апеляційного провадження та копії поданих апеляційний скарг. Однак, у матеріалах міститься не вручена кореспонденція, яка була повернута на адресу апеляційного суду.

Окрім того, будь-яких даних про належне повідомлення потерпілих про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, яке було призначено ухвалою суду від 24 червня 2019 року на 05 серпня 2019 року на 14:00, а також щодо засідань, які були відкладені на 12 та 19 серпня цього ж року, матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Отже, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінальногопроцесуального закону, й за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особи засуджених, врахувати, що покарання, яке було призначене апеляційним судом засудженим ОСОБА_1 і ОСОБА_2, є таким, що відповідає положенням статей 50, 65 КК України.

Окрім того, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , з метою попередження ризику переховування ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від суду, колегія суддів вважає необхідним обрати щодоОСОБА_1 і ОСОБА_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою.