754/3011/17 Про неодноразове, повторне таємне та відкрите викрадення чужого майна та грошових коштів, розбійний напад на неповнолітніх, скоєний з корисливих мотивів, та заволодіння мобільними телефонами неповнолітніх шляхом обману та зловживання довірою потерпілих - 03.06.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 24 липня 2018 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше судимого, востаннє: за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць без конфіскації майна, 27 листопада 2013 року на підставі ст. 81 КК умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання на строк 2 роки 3 місяці 17 днів,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки .

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частину невідбутого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2009 року, та остаточно призначено за цим вироком покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком, 02 січня 2015 року приблизно о 16 год 30 хв ОСОБА_1, перебуваючи у магазині "Bershka"(м. Київ, пр. Ватутіна, 2-Т), маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, намагався таємно викрасти куртку вартістю 270 грн 41 коп, яка належала ТОВ "Бершка Україна", але був затриманий працівниками служби охорони, у зв`язку з чим кримінальне правопорушення не було закінчене з обставин, що не залежали від його волі.

Крім того, 06 квітня 2016 року приблизно о 16 год 10 хв ОСОБА_1, перебуваючи неподалік магазину "АТБ" (м. Київ, вул. Сабурова,3), діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів шляхом обману, застосованого до неповнолітнього ОСОБА_2, у чиєму розпорядженні знаходилося майно у момент вчинення протиправних дій, заволодів велосипедом "Ardis silver bike 500", який належав потерпілому ОСОБА_3, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3600 грн.

Крім того, 09 липня 2016 року приблизно о 18 год 45 хв ОСОБА_1, перебуваючи на території ринку, розташованого неподалік будинку № 26 по пр. Маяковського в м. Києві, та будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, який він заздалегідь приготував з метою вчинення кримінального правопорушення, оголосив вимогу неповнолітнім потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 віддати власні мобільні телефони. Погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я неповнолітніх потерпілих, ОСОБА_1 заволодів мобільним телефоном "Samsung Galaxy Grand 2" вартістю 2200 грн., з 2 SIM-картками вартістю 50 грн кожна, що належали ОСОБА_5 та мобільним телефоном "Samsung Duos" вартістю 1000 грн., у якому була встановлена SIM-картка вартістю 50 грн, що належали ОСОБА_4, завдавши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 2300 грн. та неповнолітньому потерпілому ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 1050 грн.

Крім того, 19 листопада 2016 року приблизно о 21 год 30 хв ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні гардеробної піцерії "Інеса" (м. Київ, вул. Закревського, 21), повторно таємно викрав з сумки потерпілої ОСОБА_6 майно, що належало останній, а саме: грошові кошти у розмірі 20 грн. і мобільний телефон "ASUS Zenfone 5" вартістю 2000 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 2020 гривень.

Крім того, 20 листопада 2016 року приблизно о 19 год 30 хв ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні салону краси "Яна" (м. Київ, пр. Маяковського,77), повторно таємно викрав зі столику адміністратора чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_7, а саме: мобільний телефон "Nokia 200" вартістю 283 грн. 33 коп., з SIM-карткою вартістю 25 грн., мобільні телефони "Lenovo" вартістю 4000 грн. і "Nokia Lumia" вартістю 800 грн., після чого з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 5108 грн. 33 коп.

Крім того, 27 листопада 2016 року приблизно о 02 год 10 хв ОСОБА_1, перебуваючи біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_2, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_8, вихопив з її руки мобільний телефон "Samsung" вартістю 7000 грн та ігноруючи вимоги потерпілої зупинитися та повернути зазначене майно, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24 липня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 29 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просив скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 24 липня 2018 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своєї касаційної скарги ОСОБА_1 зазначив, що судом першої інстанції порушено порядок допиту потерпілих, оскільки він здійснювався з іншого приміщення, а не в залі судового засідання та не досліджено відеозапису слідчого експерименту.

Зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять предмету, схожого на пістолет, у зв`язку з чим засуджений вважає не доведеною вину у вчиненні розбою.

Зазначає, що суд безпідставно відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 листопада 2016 року по 24 липня 2018 року включно.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав свою касаційну скаргу у повному обсязі і просив її задовольнити з підстав, зазначеній в ній.

Захисник Ігнатенко Л. В. вважає, що доводи викладені у касаційній скарзі її підзахисного заслуговують на увагу, порушення кримінального процесуального закону, на які він посилається, є істотними, у зв`язку з чим просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор Гошовська Ю. М. зазначила, що істотних порушень кримінального процесуального закону судами допущено не було, у зв`язку з чим вважає судові рішення законними та обґрунтованими, а застосування ч. 5 ст. 72 КК в редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, можливе в стадії виконання вироку.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Положеннями ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким порушенням засуджений вважає недотримання встановленого КПК (4651-17) порядку допиту потерпілих.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура.

Кримінальна процесуальна форма, як сукупність закріплених законом юридичних процедур, умов і гарантій, які утворюють порядок кримінального провадження та забезпечують вирішення його завдань, є одним із чинників забезпечення права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Порядок проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження (дистанційного судового провадження), регламентований ст. 336 КПК.

Серед інших підстав, зазначених у ч. 1 ст. 336 КПК, дистанційне судове провадження може проводитися у разі необхідності забезпечення безпеки осіб або проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого.

Рішення про здійснення дистанційного судового провадження суд ухвалює за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення (ч. 2 ст. 336 КПК).

Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені КПК (4651-17) (ч. 3 ст. 336 КПК).

У кримінальному провадженні, яке є предметом касаційного розгляду, судом першої інстанції порядку, передбаченого ст. 336 КПК, не дотримано.

Розглянувши клопотання неповнолітніх потерпілих про їх допит з іншого приміщення суду, які були обґрунтовані побоюванням незаконного впливу на них з боку товаришів та знайомих обвинуваченого, суд першої інстанції, незважаючи на заперечення сторони захисту, без постановлення мотивованої ухвали, прийняв рішення про задоволення клопотання потерпілих.

При цьому, допит потерпілих здійснювався з іншого приміщення суду шляхом лише аудіоконференції в умовах, які не надали можливості стороні захисту бачити осіб, які допитуються.

Рішення про забезпечення безпеки учасників кримінального провадження і проведення їх допиту в режимі відеоконференції з такими змінами зовнішності і голосу, за яких осіб неможливо впізнати, як це передбачено ч. 8 ст. 336 КПК, судом першої інстанції не приймалося.

Таким чином, місцевим судом при допиті неповнолітніх потерпілих допущено порушення, принаймні, двох вимог ст. 336 КПК: 1) неприйняття мотивованої ухвали у випадках прямо передбачених КПК (4651-17) та 2) недотримання принципу гласності та відкритості судового провадження.

Вирішуючи питання про істотність порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 87 КПК передбачає підстави визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Ці підстави є безумовними і їх вичерпний перелік зазначений у вказаній вище нормі КПК (4651-17) . Таких порушень у даному випадку Суд не вбачає, оскільки стороні захисту надавалося право на перехресний допит (п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК).

Разом з тим, недотримання загальних засад кримінального провадження при здійсненні окремих процесуальних дій у будь-якому разі повинно визнаватися судами (у даному випадку - вищестоящими) істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, як наслідок, - визнання доказів недопустимими.

Визнання судом доказів, отриманих під час досудового розслідування, недопустимими є безповоротнім, оскільки, з огляду на відсутність у чинному КПК (4651-17) інституту повернення справи на додаткове розслідування, відсутні і процесуальні механізми усунення порушень, які призвели до визнання доказів недопустимими.

Істотне порушення судом першої інстанції порядку отримання доказів (у даному випадку - показань потерпілих) не є безповоротним. Таке порушення могло бути усунене судом апеляційної інстанції, з огляду на сутність і завдання провадження в суді апеляційної інстанції, однак, незважаючи на те, що в апеляційній скарзі сторона захисту вказувала на порушення порядку допиту неповнолітніх потерпілих і клопотала про їх допит під час апеляційного провадження, зазначений довід не знайшов свого відображення в ухвалі апеляційного суду і не був предметом апеляційної перевірки.

З огляду на процесуальну природу виявленого порушення, колегія суддів вважає, що по суті судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, допит яких судом визнано обов`язковим при визначенні в порядку ст. 349 КПК обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Таке порушення вплинуло на законність прийнятого місцевим судом рішення і є підставою, згідно ст. 415 КПК, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи засудженого про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК заслуговують на увагу.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18), якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) (пряма дія цього Закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) . В такому разі Закон №838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч.2 ст. 5 КК не допускається.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на якість вироку суду першої інстанції.

Як зазначає Консультативна рада європейських суддів у своєму висновку № 11 (2008) (далі - Висновок), який, безумовно, не є джерелом кримінального процесуального права у розумінні ст. 1 КПК, проте розкриває підхід Ради Європи до потреби в якості правосуддя, чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб (п. 3 Висновку).

Крім того всі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою - це необхідна передумова розуміння рішення сторонами та громадськістю (п. 32 Висновку).

Суд першої інстанції у вироку, вказавши встановлені ним фактичні обставини кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_1 та докази, якими вони підтверджуються, одним реченням зазначив: "Аналіз наведених доказів у їх сукупності свідчить, що діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_1, мали місце, вони містять склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, і ОСОБА_1 у їх вчиненні винен".

Верховний Суд неодноразово вказував на необхідність точного виконання вимог КПК (4651-17) про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відсутність посилання на статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кожне окреме кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, робить такий вирок незрозумілим, настільки, що навіть суд апеляційної інстанції помилково вважав, що епізод по заволодінню велосипедом, який належав ОСОБА_3, судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 186 КК, а не за ст. 190 КК.

З огляду на зазначене вище, Суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги засудженого, скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК (4651-17) щодо процедури судового розгляду, якості судових рішень, правових позицій Верховного Суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, поміж іншого, вирішити питання про запобіжний захід.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_1 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.