321/950/18 Про умисне заволодіння бюджетними коштами шляхом завищених обсягів виконаних робіт та застосування неправильних розцінок на виконувані роботи - 18.05.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Циганія Олександра Юрійовича на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 19 березня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Інзовка Приморського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК, скоєних за наступних обставин.

Згідно з обвинуваченням у ОСОБА_1, який обіймав посаду керівника колективного підприємства "Райагробуд" під час виконання підрядних робіт у 2012 році згідно з робочим проектом "Реконструкція Бурчацької спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів "Джерело" Михайлівської районної ради Запорізької області з посиленням існуючої конструкції стін за адресою: провулок Шкільний, 3 в с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області" у невстановлені під час досудового розслідування день, час та місце виник умисел на заволодіння бюджетними коштами шляхом завищених обсягів виконаних робіт та застосування неправильних розцінок на роботи.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1, зловживаючи службовими обов`язками, пов`язаними з організацією виконання договірних зобов`язань підприємства та складання фінансово-господарських документів, з метою заволодіння бюджетними коштами, підписав вже складені акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в, до яких було включено виконані роботи колективним підприємством "Райагробуд" з невірно застосованими нормами розходу будівельних матеріалів при муруванні стін. Так, згідно з актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року зазначена вартість роботи на загальну суму 166 804, 80 грн, згідно ж з актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року зазначена вартість роботи на загальну суму 188 517, 60 грн.

Згідно з висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2016 року №5652-15 виявлено завищення вартості будівельних робіт: в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року на суму 3 711,60 грн, в акті №2 - на суму 1 616,40 грн. Таким чином, загальна різниця між вартістю/об`ємом фактично виконаних будівельних робіт та вартістю робіт, відображених у вказаних актах прийомки виконаних будівельних робіт та оплачених районним відділом освіти Михайлівської районної державної адміністрації, склала 5 328 гривень, якими ОСОБА_1 незаконно заволодів, чим завдав відділу освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області майнову шкоду на вказану суму.

В зазначеній частині обвинувачення дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Внесення ОСОБА_1 до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та надання працівникам відділу освіти Михайлівської районної державної адміністрації Запорізької області актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в з невірно застосованими нормами розходу будівельних матеріалів при муруванні стін кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК, як службове підроблення.

За вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 19 березня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК.

Ухвалою Запорізькогоапеляційного суду від 07 жовтня2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, просить їх скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог стверджує, що вирок суду першої інстанції не відповідає приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) в частині його вмотивованості, а саме: місцевим судом при прийнятті рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК, не наведено мотивів, з яких ним не було взято до уваги докази обвинувачення.

Апеляційний суд, на думку прокурора, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не навів вагомих і достатніх мотивів своїх сумнівів у висновках комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2016 року №5652-15, якою визначена сума завданих збитків та проігнорував показання експерта. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки всім доводам прокурора, викладеним в апеляційній скарзі.

Крім того, прокурор посилається на те, що суддя Рассуждай В.Я. не мав права брати участі в апеляційному розгляді справи, оскільки він приймав участь у цьому кримінальному провадженні при розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Вараниця В. М. підтримав касаційну скаргу частково. Вважає, що суддя Рассуждай В.Я., який приймав участь у цьому кримінальному провадженні при розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта, не мав права брати участі в апеляційному розгляді справи.

Виправданий вважав, що касаційна прокурора є необґрунтованою, у зв`язку з чим просив її залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Захисник підтримав позицію свого підзахисного. Зазначив, що стороною під час судового розгляду не доведено вини ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, в суді першої інстанції експерт ОСОБА_2 не змогла пояснити чому для визначення об`єму цегли вона застосувала коефіцієнт 0.77, чим поставила під сумнів правильність розрахунків при проведенні експертизи, сторона обвинувачення не ставила питання про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, відповідно до ст. 76 КПК участь судді при розгляді в апеляційній інстанції скарги на ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору не є перешкодою для участі у перегляді в апеляційному порядку вироку.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) . Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вмотивованість судового рішення є однією з фундаментальних засад права на справедливий судовий розгляд, закріпленого у ст. 6 Конвенціїпро захист прав людини і основоположних свобод.

Системний аналіз практики ЄСПЛ щодо вимог до судових рішень дозволяє виокремити основні критерії їх вмотивованості: 1) лише посилання судом на норму права не може вважатися належною мотивацією судового рішення; 2) суд не може ігнорувати аргументів сторін і має продемонструвати їм, що вони "були почуті"; 3) рішення має ґрунтуватися на неупередженому вивченні судом доказів по справі; 4) вмотивоване судове рішення має містити доводи щодо основних і найбільш значимих аргументи, які доводять сторони; 5) суд у вмотивованому рішенні чітко, доступно та зрозуміло зазначає основні доводи, на яких ґрунтує свою позицію; 6) вмотивоване судове рішення має забезпечувати стороні можливість його подальшого оскарження у вищу інстанцію.

Основним касаційним доводом прокурора у даному кримінальному провадженні є саме невмотивованість судових рішень першої та апеляційної інстанції.

Аналізуючи зміст оскаржуваних судових рішень, колегія суддів вважає, що цей довід особи, яка подала касаційну скаргу, є безпідставним з огляду на наступне.

Згідно з приписами ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

У разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд (п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК).

Під час судового розгляду сторона обвинувачення обґрунтовувала характер та розмір шкоди, заподіяної злочином, посилаючись на висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2016 року №5652-15, згідно з яким невідповідність розрахунку об`ємів цегли при муруванні стін і фактично виконаними роботами генпідрядником Токмацьким КП "Райагробуд" складатиме 5 328 гривень.

Проте, на підставі доказів, досліджених та оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, а саме: показань ОСОБА_1, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, експерта ОСОБА_2 ; договору про виконання робіт №116 від 15 жовтня 2012 року; договору № 81 про закупівлю робіт за державні кошти від 04 липня 2012 року; акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2012 року; акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року; довідки ВАТ "Запорізький комбінат будматеріалів" від 28 квітня 2014 року № 04/52; довідки ПАТ "Запорізький комбінат будматеріалів" від 27 березня 2017 року №03/04; локального кошторису № 2-1-1;видаткових накладних від 24 липня 2012 року № 1068, від 24 липня 2012 року № 1059, від 25 липня 2012 року № 1069, від 25 липня 2012 року № 1070, від 31 липня 2012 року № 1079, №1115 від 10 серпня 2012 року, місцевий суд встановив інші, аніж покладені в основу експертного дослідження, вихідні дані.

Відповідно до ч.10 ст. 101 КПК висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Цієї вимоги закону судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано.

Так, не погоджуючись з висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2016 року №5652-15, місцевий суд зазначив: "При проведенні експертизи експерт виходила з того, що в графі 8 акту № 1 за серпень 2012 року вказано 9 500 штук одинарної цегли (розмір 250х120х65 мм), якою було замуровано 25 метрів кубічних, вартість цегли визначена в сумі 12337 гривень, в графі 2/8 акту № 2 за вересень 2012 року вказано 3 990 штук одинарної цегли (розмір 250х120х65 мм), якою було замуровано 10,5 метрів кубічних, вартість цегли визначена в сумі 5182 гривні, хоча фактично під час реконструкції була використана цегла розміром 250х120х88 мм. Оскільки для реконструкції даху використовувалася полуторна цегла розміром 250х120х88 мм, застосувавши згідно з п.1.3.1 ДБН д.2.2-8-99 коефіцієнт 0.77, експертом встановлено, що фактична кількість полуторної цегли в графі 8 акту № 1 за серпень 2012 року повинна складати 7 315 штук розміром 250х120х88 мм, а в графі 2/8 акту №2 за вересень 2012 року в кількості 3072 штук розміром 250х120х88 мм. Після чого, вважаючи, що вартість однієї штуки одинарної цегли дорівнює вартості однієї штуки полуторної цегли, встановлює вартість фактично використаної полуторної цегли в графі 8 акту №1 за серпень 2012 року в кількості 7315 штук в сумі 9 500 гривень, а в графі 2/8 акту №2 за вересень 2012 року в кількості 3072 штук в сумі 3 990 гривень.

Разом з тим, за видатковими накладними, КП "Райагробуд" закупав полуторну цеглу в умовних одиницях - тисячах умовних штук, запакованих у пачки, причому одна пачка розраховується як 930 штук умовної силікатної цегли розміром 250х120х65 мм, тоді як фактично містить у собі 690 штук полуторної цегли розміром 250х120х88 мм). Одна тисяча фізичної цегли (полуторний розмір 250/120/88) коштує 1500,00 гривень з урахуванням ПДВ, а одна тисяча умовних одиниць (одинарного 250/120/65) 1112.90 гривень, отже вартість однієї штуки полуторної цегли є більшою за вартість однієї штуки одинарної (умовної) цегли. Так, КП "Райагробуд" придбало 7 315 штук полуторної силікатної цегли, яку було обліковано у бухгалтерії як 9 500 штук умовної (одинарної) силікатної цегли за 12 337 гривень та 3 072 штуки полуторної силікатної цегли, яку було обліковано у бухгалтерії як 3 990 штук умовної (одинарної) силікатної цегли за 5 182 гривні відповідно. Згідно з актом №1 за серпень 2012 року КП "Райагробуд" використало для мурування 25 метрів кубічних 9 500 штук умовної одинарної цегли, яка фактично є 7 315 штуками полуторної цегли вартістю 12 337 гривень, а не 9 500 гривень, як зазначено у висновку експертизи. Згідно з актом №2 за вересень 2012 року року КП "Райагробуд" використало для мурування 10,5 метрів кубічних 3 990 штук умовної одинарної цегли, яка фактично є 3072 штуками полуторної цегли вартістю 5 182 гривні, а не 3 990 гривень, як зазначено у висновку експертизи.

Всі ці обставини у сукупності викликають сумніви у обґрунтованості висновків експерта".

Колегія суддів вважає, що зазначене вище вмотивування незгоди суду першої інстанції з висновком експерта є в достатній мірі повним і таким, що узгоджується з сукупністю досліджених доказів.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення за доводами, аналогічними викладеним у касаційній скарзі прокурора, погодився з висновками, наведеними місцевим судом щодо недоведеності винуватості ОСОБА_1 у інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, належними чином вмотивував прийняте рішення, яке відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи прокурора про неможливість участі судді у перегляді в апеляційному порядку вироку у зв`язку з його участю у розгляді в апеляційній інстанції скарги на ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору є безпідставними, оскільки не узгоджуються з положеннями ст. 76 КПК.

Істотних порушень норм процесуального права, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законні та обґрунтовані рішення, і були б підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень під час перевірки провадження в порядку касаційної процедури, не встановлено.

За таких обставин, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора за доводами, викладеними у ній, а тому вважає, що у її задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 19 березня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Циганія Олександра Юрійовича - без задоволення.