425/1907/17 Про таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, інше приміщення, та незаконне придбання і виготовлення наркотичного засобу без мети його збуту для власного вживання - 29.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Кім Р. В., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201713030000664, за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рубіжного Луганської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу: 7 червня 2017 року вироком Рубіжанського міського суду Луганської області за ч. 2 ст. 389 з призначення покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 22 дні, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 185 у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання за даним вироком визначено рахувати з 20 серпня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 30 червня 2017 року по 20 серпня 2019 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

У решті вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року залишено без змін.

Згідно з вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він умисно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані з проникненням у житло, інше приміщення, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_2 у розмірі 1 100 грн, потерпілій ОСОБА_3 у розмірі 1 100 грн, потерпілому ОСОБА_4 у розмірі - 1 200 грн.

У листопаді 2016 року ОСОБА_1, знаходячись на території центрального парку по проспекту Кірова 2-г у м. Рубіжне Луганської області, зірвав декілька дикорослих кущів коноплі, які переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_2, де виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс для особистого споживання та незаконно зберігав його без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII, ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" застосував закон, який не підлягав застосуванню, зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2018 року по 5 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незважаючи на те, що в цей період часу ОСОБА_1 не перебував у статусі обвинуваченого, а набув статус засудженого та відбував покарання у виді позбавлення волі.

Прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно визначено дату початку строку попереднього ув'язнення, яка повинна рахуватись з моменту фактичного затримання, а не з моменту обрання запобіжного заходу, як зазначив в процесуальному рішенні суд апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Кузнецов С. М касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, за вчинення яких його засуджено, та кваліфікація вчиненого у касаційному порядку не оскаржуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року 838-VIII) ґрунтуються на вимогах закону.

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення щодо ОСОБА_1, не взяв до уваги, що вирок апеляційного суду Луганської області від 15 березня 2018 року відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК набрав законної сили з моменту його проголошення. ОСОБА_1 відбував призначене покарання до моменту скасування зазначеного вироку постановою Верховного Суду від 5 березня 2019 року, перебуваючи у статусі засудженого. Період з 15 березня 2018 року по 5 березня 2019 року, врахований судом апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, не може зараховуватись як час попереднього ув`язнення.

Враховуючи, що відповідно до вимог закону початок строку попереднього ув`язнення визначається з моменту фактичного затримання особи, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного визначення дати початку строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції - з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - 30 червня 2017 року.

Неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність полягає у неправильному застосуванні ч. 5 ст. 72 КК при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання. Тому колегія суддів Верховного Суду вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК, кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону колегія суддів Верховного Суду позбавлена можливості виправити і допущену судом помилку щодо відрахування строку тримання засудженого ОСОБА_5 під вартою.

З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177- 178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Луганського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.