127/17744/17 Про незаконне придбання насіння маку, та умисне виготовлення за місцем свого проживання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи, та його повторне зберігання без мети збуту для власного вживання - 23.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017020010001782 за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року та призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

У строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування в слідчому ізоляторі під час розгляду даного кримінального провадження з 31 липня 2017 року по 27 березня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання по відбуттю строку покарання.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у 2017 році купив насіння маку, з якого за місцем свого проживання у м. Вінниці умисно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, який повторно зберігав без мети збуту для власного вживання. Зазначений наркотичний засіб, в різних ємностях, вагою в перерахунку на суху речовину 0,033 г, 0,373 г, 0,6028 г, 0,3591 г та 0,325 г, було вилучено у помешканні ОСОБА_1 14 квітня 2017 року під час обшуку.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України не навів докладних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги стосовно м`якості призначеного засудженому покарання, неправильного застосування судом положень ст. 71 КК України, оскільки суд зарахував у строк відбування покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком, а також не звернув увагу на вимогу ст. 73 КК України щодо порядку обчислення строків покарання у днях.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково, а саме не підтримав доводи щодо неправильного застосування ст. 73 КК України, інші доводи скарги підтримав, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Прокурор у касаційній скарзі не погоджується із призначеним ОСОБА_1 покаранням внаслідок його невідповідності ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного через м`якість. З таким твердженням колегія суддів погодитися не може.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах своєї компетенції, дійшов висновку про те, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_1 покарання, дотримуючись наведених вимог кримінального закону врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості, так і дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, перебуває на диспансерному наркологічному обліку з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, також взяв до уваги його вік, стан здоров`я та сімейний стан. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття та визнання вини ОСОБА_1 .

Апеляційний суд спростував доводи прокурора щодо неврахування місцевим судом ступеня суспільної небезпечності скоєного злочину та ставлення винного до скоєного правопорушення і зазначив, що від вчиненого злочину суспільно небезпечних наслідків не настало, а визнання засудженим своєї вини у судовому засіданні є його вільним волевиявленням, що супроводжувалося щирим каяттям та висловлюванням жалю з приводу своєї поведінки.

Таким чином, взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, а також дані про особу винного, суд касаційної інстанції погоджується із висновками судів про можливість призначення ОСОБА_1 покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено. Інших доводів щодо м`якості призначеного винному покарання прокурор не навів, а отже підстав вважати таке покарання надто м`яким у суду немає.

Касаційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного, попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Прокурор у касаційній скарзі не погоджується із рішенням суду про приєднання на підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_1 покарання,невідбутої частини покарання за вироком від 29 березня 2016 року у розмірі лише 10 днів, незважаючи на те, що невідбута частина покарання становить 1 рік 8 місяців 13 днів.

Стаття 71КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд касаційної інстанції звертає увагу, що повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання покарання у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

З судових рішень убачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України мотивував своє рішення належним чином, навів мотиви свого рішення про зарахування саме такої частини невідбутого засудженим покарання. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, навів в ухвалі мотиви, з яких вважає ці доводи безпідставними.

Твердження прокурора про те, що суд порушив вимоги ст. 73 КК України при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання не є слушними.

Згідно зі ст. 73 КК України строк покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

У той же час положеннями ст. 71 КК України врегульовано порядок складання покарань за сукупністю вироків. Таким чином, порушень вимог кримінального закону при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків не встановлено.

Отже, доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується посилання прокурора на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам кримінального процесуального закону внаслідок того, що цей суд не виключив з вироку місцевого суду посилання на зарахування у строк відбування покарання відбутої частини покарання за попереднім вироком, то вони заслуговують на увагу.

В апеляційній скарзі прокурор, крім іншого, звертав увагу суду на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, на зайву вказівку в резолютивній частині вироку про повне зарахування у строк відбуття ОСОБА_1 покарання частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року.

За правилами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Вказівка про зарахування у строк покарання засудженому частково відбутого ним покарання за попереднім вироком законом не передбачена.

Усупереч цьому, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зазначив про повне зарахування ОСОБА_1 у строк відбуття покарання частково відбуте ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року.

Однак, в даному випадку таке посилання суду жодним чином не вплинуло на призначене покарання та на порядок його відбування.

На зазначене порушення звернув увагу суд апеляційної інстанції та дійшов вірного висновку про необхідність виключення зазначеної вказівки з вироку місцевого суду. Проте, усупереч наведеному, апеляційний суд в резолютивній частині ухвали постановив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок місцевого суду без зміни, чим допустив суперечності у своєму рішенні.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд не має допускати у своєму рішенні неточностей або суперечностей, які б ускладнювали його розуміння учасниками процесу або подальшого виконання рішення.

Таким чином, при постановленні свого рішення суд апеляційної інстанції повинен був виключити з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівку на повне зарахування у строк відбуття покарання ОСОБА_1 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року, чого суд не зробив. За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду та виключити з вироку суду першої інстанції зазначену вказівку як зайву.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 березня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити. Виключити з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 березня 2019 року вказівку на повне зарахування у строк відбуття покарання частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2016 року.