461/9737/15-к Про заволодіння чужим майном, скоєне із застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я, тобто скоєння розбійного нападу на потерпілого - 22.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_1 - адвокатів Гординського М.В. і Юхименко Р.І. на вирок Галицького районного суду м. Львова від 5 липня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015140050001682 щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Галицький районний суд м. Львова вироком від 5 липня 2017 року засудив

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілого

ОСОБА_2 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2874, 29 грн та моральної шкоди - 100 000 грн.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 1 жовтня 2019 року зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 22 травня 2015 року близько 03:30, перебуваючи навпроти будинку № 34 на вул. Замарстинівській

у м. Львові, за попередньою змовою в групі з не встановленою досудовим слідством особою, з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я, вчинив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_2, а саме, вдарив кулаком у голову, повалив на землю та продовжував завдавати удари до втрати ним свідомості. Після чого заволодів мобільним телефоном потерпілого марки "Sony Xperia" вартістю 2222 грн, в якому знаходились сім карти операторів "Лайф" та "Київстар", вартістю 25 грн і 40 грн відповідно,

а всього заволодів майном на загальну суму 2287 грн.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник Гординський М.В., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення

і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На його думку, судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК (4651-17) ). Вважає, за змістом скарги, що місцевий суд не встановив, чи є особа за попередньою змовою з якою ОСОБА_1 вчинив розбій суб`єктом цього злочину. Зазначає, що суд не допитав усіх свідків, не дослідив речовий доказ, не вирішив питань щодо нього та про відшкодування процесуальних витрат. Вказує на те, що дати журналів судових засідань та аудіозаписів судового розгляду не співпадають, а також їх низьку якість. Вказує на необґрунтоване задоволення судом цивільного позову у повному обсязі.

Захисник Юхименко Р.І. у касаційній скарзі висловлює вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів зазначає про відсутність у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючою ознаки розбою, як вчинення за попередньою змовою групою осіб, оскільки суди не довели наявності попередньої домовленості між співучасниками і того, що невстановлена досудовим слідством особа є суб`єктом цього злочину, а тому дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не вирішив ряд заяв і клопотань потерпілого, порушив порядок прийняття змін до апеляційної скарги засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники Юхименко Р.І. та Гординський М.В. підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення скарг та просила залишити судові рішення без змін.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Під час розгляду касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом перегляду в касаційному суді.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, у касаційних скаргах захисників не піддаються сумніву.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та про кваліфікацію його дій за

ч. 2 ст. 187 КК суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_1 попередньої змови на вчинення злочину з невстановленою досудовим слідством особою позбавлені підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі -усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Встановлені судом фактичні обставини справи свідчать, що ОСОБА_1 та не встановлена досудовим слідством особа уночі, побачивши на вулиці ОСОБА_2, наздогнали його. Після того як засуджений вдарив потерпілого кулаком у голову і той впав на землю, разом завдавали йому удари до втрати ним свідомості. Потім ОСОБА_1 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_2 .

Вказані обставини підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_2 даними ним у судах першої та апеляційної інстанцій, про те, що, повертаючись вночі додому, почув, як за ним хтось біжить, він повернувся і побачив двох хлопців, один з яких вдарив кулаком йому в обличчя, від чого він впав на землю. Потім обидва нападники продовжили завдавати йому ударів ногами до втрати ним свідомості. Після того як опритомнів, виявив відсутність свого мобільного телефону.

Отже, місцевий суд правильно встановив, що дії нападників були послідовними, узгодженими та спільними, охоплювалися єдиним умислом, оскільки ті разом переслідували потерпілого та застосовували до нього насильство, а в подальшому заволоділи його майном. Суди поза розумним сумнівом встановили наявність єдиної спільної мети та узгодженість дій нападників, що свідчать про їх попередню домовленість.

Таким чином, доводи щодо неправильної кваліфікації дій засудженого не можна визнати обґрунтованими. За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Твердження захисників щодо неповноти судового розгляду, яке полягало у тому, що суд не допитав усіх свідків у справі, колегія суддів також вважає безпідставними.

Суд першої інстанції дотримався вимог статей 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд дослідив усі надані сторонами провадження докази і будь-яких перешкод у поданні ними доказів не встановив.

З матеріалів провадження видно, що місцевий суд у судовому засіданні допитав свідків по справі, ретельно дослідив усі наявні докази, у тому числі протокол пред`явлення осіб для впізнання, та дійшов обґрунтованого висновку з огляду на сукупність досліджених доказів про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Сторона захисту не довела, що показання інших свідків спростовують цих висновків суду.

Також стороною захисту не надано суду доказів того, що не встановлена досудовим слідством особа не є суб`єктом злочину. Тому доводи про те, що суд не встановив, чи особа за попередньою змовою з якою вчинено злочин є суб`єктом злочину, непереконливі.

Крім того, як видно з аудіозапису судового засідання від 1 жовтня 2019 року в суді апеляційної інстанції, прокурор зазначив, що матеріали щодо не встановленої досудовим слідством особи, за попередньою змовою з якою ОСОБА_1 вчинив злочин, виділено в окреме провадження, яке на той час не було закрито.

Доводи про те, що суд не дослідив речового доказу, а також не вирішив питань щодо нього і про відшкодування процесуальних витрат, є неприйнятними.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування мобільний телефон потерпілого ОСОБА_2, яким заволоділи під час розбійного нападу, не вилучався та не визнавався речовим доказом, оскільки на прохання засудженого він був зданий свідком ОСОБА_3 у ломбард, де реалізований. Також у цьому провадженні відсутні процесуальні витрати. Таким чином, місцевий суд у вироку не вирішував питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат за їх відсутністю у цьому провадженні.

Не є переконливими також і твердження захисника про необґрунтоване задоволення судом цивільного позову у повному обсязі.

Зі справи видно, що потерпілий ОСОБА_2 до початку судового розгляду заявив цивільний позов про відшкодування завданої злочином матеріальної і моральної шкоди, яку ОСОБА_1 у місцевому суді визнав повністю. Місцевий суд вирішив цивільний позов із додержанням вимог ст. 128 КПК, статей 23, 1167 Цивільного кодексу України та з урахуванням думки засудженого, задовольнивши його в повному обсязі. Також в апеляційному суді потерпілий заявив про те, що завдані йому злочином збитки повністю відшкодовано засудженим.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що під час судового розгляду велись журнали судових засідань, а судове провадження в місцевому суді фіксувалось на технічному носії інформації, які є у справі. Тому наведені захисником доводи про те, що дати журналів судових засідань та аудіозаписів судового розгляду не співпадають, а також їх якості не є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, містить відповіді на доводи в апеляційних скаргах, мотиви, з яких суд не погоджується із цими доводами, є обґрунтованими.

З аудіозапису судового засідання від 1 жовтня 2019 року видно, що апеляційний суд розглянув усі заяви і клопотання потерпілого ОСОБА_2 відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з`ясував його думку з приводу них та поданої ним апеляційної скарги. Також суд відповідно до вимог ст. 403 КПК прийняв зміни до апеляційної скарги засудженого ОСОБА_1, датовані 1 жовтня 2019 року

і розглянув.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що могли бути підставами для скасування судових рішень стосовно засудженого, під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому колегія суддів вважає за необхідне залишити подані касаційні скарги захисників без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 5 липня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційні скарги захисників Гординського М.В.