Постанова

Іменем України

16 квітня 2020 року

м. Київ

Справа № 761/8301/18

Провадження № 51 - 743 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Мазура М.В., Матієк Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Трутенко А.І.,

прокурора Єременка М.В.,

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката Могили І.В.,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12018100100000463 від 16 січня 2018 року, щодо:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нова Царичанка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за ст. 185 ч. 3, ст. 309 ч. 1 КК України;

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за ст. 185 ч. 3 КК України,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ст. 185 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Горбаня В.В. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_4 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 засуджено кожного за ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки кожному.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту їх фактичного затримання у даному кримінальному провадженні.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_2 зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 16 січня 2018 року по 20 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_3 зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 16 січня 2018 року по 31 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 16 січня 2018 року по 12 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_1, ОСОБА_3 залишено без змін та вказано після набрання вироком законної сили заставу, внесену за ОСОБА_1 в розмірі 88 100 грн., ОСОБА_3 в розмірі 52 860 грн., повернути заставодавцям.

Стягнуто з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у зв`язку з проведенням експертиз по 2 383 грн. з кожного.

Скасовано арешт майна, застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23 січня 2018 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

За обставин детально наведених у вироку ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за вчинення ними 16 січня 2018 року приблизно о 14 годині злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, а саме: таємного викрадення чужого майна ОСОБА_5 (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло, а ОСОБА_1 також і за ознакою повторності, з квартири АДРЕСА_4, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6 109, 24 гривень. Склавши вказані речі до пакетів, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покинули приміщення квартири і, вийшовши на вулицю, передали частину викрадених речей ОСОБА_3, після чого останніх затримали працівники поліції.

Крім того, цим же вироком ОСОБА_2 виправданий за пред`явленим йому обвинуваченням в тому, що він 16 січня 2018 року о 15 годині 15 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 20 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту раніше придбаний ним за невстановлених обставин особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 7,97 г. Дії ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст. 309 ч. 1 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 Тонкацова Г.О. залишено без задоволення та частково задоволено апеляційні скарги захисника Ткаченка Ю.Б. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника Могили І.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Клапи І.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 і змінено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в частині призначеного покарання. Цією ухвалою ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 призначено за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки кожному та на підставі статей 75, 76 КК України кожного звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на них покладено відповідні обов`язки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_4 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Не погоджується із рішеннями судів обох інстанцій щодо виправдання ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки, на його думку, в матеріалах провадження наявна достатня сукупність доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину, яка за умови допиту ОСОБА_5 щодо належності йому вилученої з кишені ОСОБА_2 коробки, повністю підтвердила б вину ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину. Вважає, що суди обох інстанцій в порушення вимог ст. 94 КПК України, а апеляційний суд також і в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надали належну оцінку доказам, і за наявності достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку, прийшли до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 1 КК України. Крім того, не погоджується із рішенням апеляційного суду щодо можливості виправлення засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3 в умовах їх звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та вважає ухвалу в цій частині також необґрунтованою.

Заперечень від інших учасників судового провадження на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні захисник вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Переглядаючи вирок та ухвалу в межах доводів касаційної скарги прокурора в частині пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pro reo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Ірландія проти Сполученого Королівства", "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогамист. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок в цій частині пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_2, суд першої інстанції зокрема зазначив, що достовірні фактичні дані про те, що незаконно придбавши та зберігаючи при собі наркотичний засіб - канабіс, ОСОБА_2 діяв свідомо, з прямим умислом на придбання та зберігання наркотичних засобів, суду прокурором не надані, не охоплюються та не викладені такі обставини також в формулюванні обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 1 КК України. Суд взяв до уваги показання ОСОБА_2 в суді про те, що вилучений у нього засіб він придбав, викравши коробку, яка привернула його увагу лише своїм дизайном, в квартирі потерпілого, яку він тримав при собі, проте не відкривав до його фактичного затримання і про її вміст він дізнався лише в ході затримання.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, у тому числі показанням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та дійшов до обґрунтованого висновку про те, що прокурором не доведено в суді наявність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, а саме - суб`єктивної сторони злочину у формі прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, та виправдав ОСОБА_2 з підстав, передбачених ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні в частині оскарженні виправдувального вироку щодо ОСОБА_2, належним чином перевірив викладені у ній доводи, частина з яких аналогічна доводам касаційної скарги прокурора, і визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора в цій частині визнано необґрунтованою. Зокрема апеляційний суд зазначив, що досліджені судом першої інстанції протокол огляду місця події від 16 січня 2018 року, висновок експерта № 11-2/458 від 09 лютого 2018 року та показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 не спростовують правильності висновків суду першої інстанції в цій частині, оскільки показання свідків, дані вказаного протоколу та висновку експерта стосуються лише обставин затримання засуджених та вилучення у них викрадених речей, у тому числі вилучення у ОСОБА_2 речовини, схожої на наркотичний засіб, обіг якого заборонено, проте вони не містять фактичних даних на спростування доводів ОСОБА_2 про його необізнаність із вмістом викраденої у квартирі потерпілого коробки та не доводять наявності у його діях прямого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину. За таких обставин, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, зазначивши мотиви прийнятого рішення в ухвалі. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про те, що допит апеляційним судом потерпілого ОСОБА_5, який не допитувався і судом першої інстанції, усунув би всі можливі сумніви і точно було б встановлено чи належить йому коробка, яка була вилучена у ОСОБА_2, та чого апеляційним судом зроблено не було, слід зазначити наступне. Під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурор Богацька В.М. 15 січня 2019 року відмовилася від допиту потерпілого ОСОБА_5, проти чого не заперечували також інші учасники судового провадження, у зв`язку із чим судовий розгляд було проведено без допиту цієї особи. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі також не просив та не зазначав клопотання про необхідність допиту ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції, не наполягали на допиті ОСОБА_5 й інші учасники судового провадження. За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 404 ч. 3 КПК України є безпідставними і такими, що не відповідають вимогам процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо необхідності призначення засудженим покарання із застосуванням цієї статті.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування до засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України апеляційний суд виходив з того, що під час апеляційного розгляду вони визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, в повному обсязі, надали критичну оцінку своїй протиправній поведінці, визнали провину та виявили жаль з приводу вчиненого. Також апеляційний суд врахував, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження стороною захисту надано документи, з яких убачається, що ОСОБА_2 з 18 липня 2019 року працює у ТОВ "УКРБІЛДІНГІНЕСТ" та характеризується позитивно, засуджений ОСОБА_1 є інвалідом третьої групи та має незадовільний стан здоров`я, що підтверджується випискою із медичної картки амбулаторного хворого від 29.03.2019 року, згідно характеристик начальника сектору превенції Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області від 27 травня 2019 року та директора ТОВ "Інтерпрайс Корпорейшн" ОСОБА_11 від 19 липня 2019 року ОСОБА_3 характеризується позитивно, працює в ТОВ "Інтерпрайс Корпорейшн" з 04 липня 2019 року. Також апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції при призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання помилково врахував його судимість за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2016 року, в той час як він відповідно до вимог ст. 89 ч. 1 п. 1 КК України вважається таким, що не має судимості. Крім того, апеляційний суд врахував конкретні обставини та спосіб вчинення кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від вчинення вказаного злочину, матеріальний стан засуджених та їх молодий вік.

Враховавши наведені обставини, відсутність обставин, що обтяжують покарання кожного з них, тяжкість вчиненого злочину та дані про особи засуджених, які не одружені, працевлаштовані, мають постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, визнали винуватість у вчиненому, колегія суддів апеляційного суду, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, дійшла обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства із звільненням їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Отже, покарання засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 призначено апеляційним судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.

За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, є безпідставними, вони не спростовують висновків апеляційного суду і не відповідають матеріалам кримінального провадження та вимогам закону.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції не знаходить.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора про необхідність виключення з кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України ознаки повторності є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 89 ч. 1 п. 1 КК Українитакими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 серпня 2018 року ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2016 року у зв`язку із закінченням іспитового строку (т. 3, а.п. 123-127).

Отже, судимість ОСОБА_1 за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2016 року на момент вчинення ним злочину станом на 16 січня 2018 рокубула погашена, що також було встановлено і ухвалою апеляційного суду.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вказана судимість підлягає виключенню із вступної та мотивувальної частини вироку, а дії ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України слід кваліфікувати без ознаки повторності, яку також необхідно виключити із судових рішень.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Горбаня В.В. задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити: виключити з вироку вказівку про те, що ОСОБА_1 раніше судимий, зазначивши, що ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, та виключити із вказаних судових рішень кваліфікуючу ознаку за ст. 185 ч. 3 КК України повторність.

В решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

' 'p'