127/7548/15-к Про визнання особи невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368-3 КК України та виправдання у зв`язку з не доведенням скоєння останнім інкримінованого йому злочину - 15.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014020000000339, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 07 травня 2019 року визнав невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та виправдав у зв`язку з не доведенням вчинення останнім інкримінованого йому злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що, працюючи на посаді головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", являючись службовою особою юридичної особи приватного права, будучи суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, 03 грудня 2014 року, приблизно о 18.00 год в салоні автомобіля поблизу будинку № 52 по вул. Грушевського в м. Вінниці, з корисливих мотивів одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за припинення процедури реалізації житлового будинку та земельної ділянки.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 травня 2019 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з судом першої інстанції щодо недопустимості всіх матеріалів негласних слідчих дій виключно у зв`язку з тим, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України стосовно відкриття матеріалів, які слугували підставою для проведення цих дій, стороні захисту. На думку сторони обвинувачення, такий висновок судів не узгоджується з правовим висновком Великої палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 6406847/15-к. У касаційній скарзі вказано, що розсекречені матеріали, які слугували підставою для проведення НСРД, були отримані прокурором під час судового розгляду в 2019 році, після чого одразу відкриті стороні захисту. Захист мав достатньо часу та можливостей для їх вивчення та формування правової позиції, тому прокурор вважає, що вимоги ст. 290 КПК України порушено не було.

Також прокурор вважає, що суди безпідставно не взяли до уваги інших доказів, які підтверджують повноваження ОСОБА_1 стосовно впливу на рішення кредитного комітету та визначення способу і методу задоволення вимог кредитора ПАТ "Райфайзен Банк Аваль".

Зазначені порушення сторона обвинувачення вважає істотними й такими, що мали наслідком незастосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положень ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Виправданий та захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК Українивбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368-3 КК України, виходив з того, що не було доведено вчинення ним інкримінованого злочину.

Зокрема, судом першої інстанції було визнано недопустимими докази, підставами допустимості яких були: постанова старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області Захарчука С.П. №21/2-1959т від 02 грудня 2014 року про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №12014020000000399, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2929 т від 06 грудня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_1 ; доручення старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області Касяна В.В. №5/1116т від 02 грудня 2014 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України в кримінальному провадженні №12014020000000339 відносно ОСОБА_1 ; клопотання старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області Касяна В.В. про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №12014020000000339 відносно ОСОБА_1, оскільки ці документи не були відкриті стороні захисту в порядку ч. 1 ст. 290 КПК України.

У зв`язку з цим, крім інших, недопустимими були визнані такі докази як:протокол від 04 грудня 2014 року за результатами проведення контролю за вчиненням злочину (т.3 а.с. 89); протокол від 11 грудня 2014 року за результатами проведення контролю за вчиненням злочину (т.3 а.с. 90-98); протокол від 12 грудня 2014 року за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, а також оптичний диск з відповідними записами (т.3 а.с. 99-108).

Крім цього, суд вказав у вироку про відсутність у ОСОБА_1 повноважень, які він міг використати для вчинення дій або бездіяльності в інтересах ОСОБА_2 .

Прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком, подав апеляційну скаргу, в якій указував на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав вказані вище докази недопустимими, оскільки вони були відкриті стороні захисту з дотриманням вимог ст. 290 КПК України під час судового розгляду, а також не погоджувався з позицією суду про те, що ОСОБА_1 повноважень, які могли бути ним використані в інтересах ОСОБА_2, не мав.

На думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано залишив її без задоволення, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційна скарга не може бути задоволена, а тому доводи касаційної скарги прокурора про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Апеляційний суд обґрунтовано погодився з судом першої інстанції про необхідність визнання окремих доказів недопустимим у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення положень ст. 290 КПК України щодо відкриття захисту матеріалів досудового розслідування.

Як установлено судами, стороною обвинувачення під час відкриття матеріалів досудового розслідування не було надано захисту і обвинуваченому ОСОБА_1 для ознайомлення постанову прокурора від 02 грудня 2014 року про контроль за вчиненням злочину, ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_1 ; доручення слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій; клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №12014020000000339 відносно ОСОБА_1, які є процесуальними підставами для отримання окремих доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Як встановлено судами, що підтверджується матеріалами справи, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України був направлений до суду 03 квітня 2015 року, однак постанова прокурора №21/2-1959т від 02 грудня 2014 року про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №12014020000000399 була розсекречена 25 лютого 2019 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2929 т від 06 грудня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_1 була розсекречена 01 березня 2019 року; доручення слідчого №5/1116т від 02 грудня 2014 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та клопотання слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №12014020000000339 відносно ОСОБА_1 були розсекречені 21 квітня 2019 року (т. 4 а. с. 100-106).

При цьому даних про те, що сторона обвинувачення вживала заходів для їх розсекречення в ході досудового розслідування, однак надання таких документів стороні захисту під час виконання положень ст. 290 КПК України не відбулося з об`єктивних причин, немає, тому суди дійшли до обґрунтованого висновку, що докази, підставами допустимості яких є зазначені вище документи, відповідно до правових стандартів Європейського суду з прав людини, є недопустимими. З цим погоджується і колегія суддів Верховного Суду, тому доводи прокурора у касаційній скарзі щодо невідповідності позицій судів першої та апеляційної інстанції правовому висновку Великої Палати Верховного Суду викладеному у постанові від 16 жовтня 2019 року вважає безпідставними.

Також судом апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи прокурора про те, що ОСОБА_1 був наділений повноваженнями впливати на рішення щодо процедури реалізації житлового будинку та земельної ділянки, тобто мав можливість вчинити дії на користь ОСОБА_2 з використанням наданих йому повноважень. Зокрема суди, дослідивши посадову інструкцію головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" (т. 2 а. с. 144-148) та установчі документи, дійшли обґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 не був наділений повноваженнями, які дають змогу впливати на прийняття рішення щодо припинення процедури реалізації заставного майна, оскільки таке рішення могло бути прийняте тільки кредитним комітетом центрального офісу, який складався з дев`яти осіб, і жодний працівник не мав повноважень одноособово вирішувати це питання.

Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, зазначивши підстави ухваленого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.