229/4266/17 Про незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого - 15.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки села Кіндратівки Костянтинівського району Донецької області, жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця міста Дружківки Донецької області, жителя того ж міста ( АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Апеляційного суду Донецької області від 15 червня 2016 року за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного їй на праві власності.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 27 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі частини 1 статті 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 15 червня 2016 року та визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією Ѕ частини майна, належного йому на праві власності.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 27 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 09 червня 2017 року о 18 год 50 хв, знаходячись біля загальноосвітньої школи №7 на вулиці Космонавтів, 37 у місті Дружківка Донецької області, умисно незаконно під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збула ОСОБА_3 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,076 г.

Крім того, 13 червня 2017 року о 12 год 51 хв ОСОБА_1, за попередньою змовою з раніше відомим їй ОСОБА_2, у під`їзді між першим та другим поверхами будинку АДРЕСА_3, умисно незаконно під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збули ОСОБА_4 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 0,044 г.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_2 скасовано, а кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.

Вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 змінено:

- виключено з вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку "за попередньою змовою групою осіб";

- пом`якшено покарання, призначене ОСОБА_1, за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного їй на праві власності;

- на підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 02 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала

У касаційній скарзі прокурор не погоджується із ухвалою апеляційного суду, постановленою стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що досудове розслідування здійснювалося не стосовно конкретної особи - ОСОБА_1, як на тому наголошує апеляційний суд, а за фактом збуту наркотичних засобів, при цьому ні ОСОБА_1, ні ОСОБА_2 процесуального статусу у кримінальному провадженні не мали.

Не вірно, на думку скаржника, апеляційний суд застосував приписи статті 257 КПК, оскільки дозвіл слідчого судді на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій надається на використання у кримінальному провадженні, а не за фактом вчинення кримінального правопорушення конкретною особою.

А тому докази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 отримані з додержанням вимог статті 257 КПК, а висновки суду щодо їх недопустимості не ґрунтуються на нормах процесуального закону.

Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу задовольнити у повному обсязі, ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник Даншин С.О. просив судові рішення залишити без зміни.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК встановлено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком суду, постановленими стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1, прокурор, ОСОБА_2 та його захисник Максименко В.І., а також захисник засудженої ОСОБА_1 - Даншин С.О. звернулися до суду з апеляційними скаргами. Зокрема, ОСОБА_2 стверджував, що в основу обвинувального вироку стосовно нього покладено дані, отримані у результаті проведення НСРД, дозвіл на проведення яких отримано у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 .

Апеляційний суд у порядку частини 3 статті 404 КПК, повторно допитавши ОСОБА_1 та ОСОБА_2, дослідивши всі письмові докази у кримінальному провадженні та матеріали відеофіксації за епізодом незаконного збуту наркотичного засобу від 13 червня 2016 року, дійшов протилежних висновків, аніж місцевий суд, та обґрунтовано визнав докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_2 недопустимими враховуючи таке.

Як вірно встановив апеляційний суд, за фактом збуту наркотичних засобів у місті Дружківка на підставі повідомлення Управління протидії наркозлочинності до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за № 1201705020000109 від 01 лютого 2017 року.

В межах вищезазначеного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 19 травня 2017 року надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо- та відео- контролю ОСОБА_1 на термін 60 діб.

Постановами прокурора у кримінальному провадженні № 1201705020000109 від 06 та 13 червня 2017 року надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянки ОСОБА_1 .

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 12 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 12017050260001109 від 05 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_1 матеріалів проведення негласних (розшукових) слідчих дій, проведених у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017050260000109 від 01 лютого 2017 року, а саме протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи № 394т від 26 липня 2017 року, оптичних носіїв №14т від 25 травня 2017 року та №16т від 25 травня 2017 року (аркуш справи 194 том 1).

При цьому відомості про вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_2 за епізодом від 13 червня 2017 року до ЄРДР було внесено 13 вересня 2017 року за № 12017050260001151, яке постановою прокурора лише 21 вересня 2017 року об`єднано з провадженням № 12017050260001109 від 05 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_1 .

Вищезазначені обставини свідчать, що на момент ухвалення рішення слідчим суддею у порядку статті 257 КПК можливість використання інформації, отриманої у ході проведення НСРД в рамках кримінального провадження № 1201705020000109 від 01 лютого 2017 року, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 не розглядалася. А тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що докази покладені в основу обвинувачення ОСОБА_2 є недопустимими внаслідок порушення процедури їх отримання, з чим погоджується і колегія суддів.

Дійшовши вищевикладеного висновку, апеляційний суд обґрунтовано закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 з підстав, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 284 КПК, та виключив з вироку місцевого суду посилання на кваліфікуючу ознаку злочину, вчиненого ОСОБА_1, "за попередньою змовою групою осіб", та пом`якшив призначене їй покарання за частиною 2 статті 307 КК до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини майна, належного їй на праві власності, у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є співрозмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженої ОСОБА_1 та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

За таких обставин, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора за доводами, викладеними у ній.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 квітня 2019 стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - без зміни.