486/213/19 Про таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне з проникненням до житлового приміщення - 14.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019150120000012, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, частинами 2 та 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено і призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року постановлено виконувати самостійно;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 січня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 року (з урахуванням ухвали суду від 23 квітня 2019 року про виправлення описки у вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, без зазначення кінцевої дати строку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 7 січня 2019 року в період із 02:00 до 04:20 з метою викрадення чужого майна проник через балкон у приміщення квартири АДРЕСА_2, звідки таємно викрав належні ОСОБА_2 три ящики з ядрами волоських горіхів вартістю 2720 грн, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди в зазначеному розмірі.

Крім того, 14 січня 2019 року о 19:10 ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ "АТБ-Маркет "Продукти-160" у м. Южноукраїнську Миколаївської області (просп. Незалежності, 25), діючи умисно, таємно викрав із вітрини в торговельній залі належні ТОВ "ТОВ-Маркет" продукти харчування на загальну суму 434,94 грн, чим заподіяв цьому товариству майнової шкоди в зазначеному розмірі.

Після цього 14 січня 2019 року о 22:10 ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " у АДРЕСА_3 ), діючи умисно, таємно викрав із вітрини в торговельній залі належні ФОП ОСОБА_3 продукти харчування на загальну суму 236,25 грн, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди в зазначеному розмірі.

Також 14 січня 2019 року о 23:30 ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні цього ж магазину, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна взяв із вітрини належні ФОП ОСОБА_3 продукти харчування на загальну суму 317,40 грн, однак при виході з торговельної зали його зупинив продавець, у зв`язку з чим злочину не було закінчено з причин, які від волі засудженого не залежали.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, не врахував висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 25 червня 2018 року та не виправив допущених судом першої інстанції порушень при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду прокурор Костюк О.С. просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, частинами 2 та 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Проте доводи прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального права при призначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще йв іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли засуджений вчинив злочини до та після постановлення попереднього вироку, за яким щодо нього було застосовано положення ст. 75 КК України.

Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК України, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к дійшла висновку як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; й остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 січня 2019 року за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Як установив суд, 7 січня 2019 року, тобто до постановлення вказаного вироку, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а 14 січня 2019 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку він вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Отже, незважаючи на те, що ОСОБА_1 вчинив злочин у період іспитового строку, що фактично є підставою для визнання призначеного за вироком від 11 січня 2019 року покарання у виді позбавлення волі таким, що належить відбувати реально, місцевий суд при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України постановив рішення про самостійне виконання вироку, що є неприпустимим, оскільки наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, на чому наголошував прокурор в апеляційній скарзі і що залишилося поза увагою апеляційного суду.

З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасуванню на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та судових рішень, до набрання вироком законної сили місцевий суд залишив ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування ухвали суду апеляційної інстанції, Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК України). У свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_1 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, з метою запобігання спробам вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи тяжкість та кількість епізодів злочинів, а також те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово був судимий, міцних соціальних зав`язків не має, Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.