727/9507/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом зламу замка вхідних дверей та проникнення до приміщення - 07.04.2020 Прийняття

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Колесника В.О. на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 17 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260040000820від 28 березня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя м. Чернівців, раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 5 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 5 статті 185 КК - 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.

Вирішено цивільні позови, питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1 засуджено за те, що він, 26 березня 2016 року, в період часу з 16:00 до 19:00, попередньо заволодівши ключами від квартири АДРЕСА_2, проникнув до неї та таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_2, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 20400 грн.

Крім того, 20 червня 2017 року, в період часу з 13:30 до 14:30 ОСОБА_1, через незачинене вікно, проник у приміщення квартири АДРЕСА_3, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_3, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 752 172, 93 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 04 вересня 2018 року вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду від 02 квітня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_1 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 17 вересня 2019 року залишено без зміни вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 .

На підставі частини 5 статті 72 КК у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) зараховано у строк покарання ОСОБА_1 термін з моменту його затримання, тобто з 03 серпня 2017 року по 04 вересня 2018 року та з 02 квітня по 17 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - Колесника В.О. ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник стверджує, що залишилася невстановленою реальна вартість викраденого майна у потерпілої ОСОБА_3, а отже невстановлений розмір завданої шкоди, що має істотне значення для менш тяжкої кваліфікації дій засудженого.

Крім того, захисник вказує на вихід апеляційним судом за межі апеляційної скарги, який порушив принцип змагальності, за власної ініціативи, без заявлення про це клопотань стороною захисту, обвинувачення чи потерпілим, допитав як свідків експертів до проведення експертизи, призначив експертизу, при цьому незаконно та безпідставно включивши питання сторони захисту та змінивши на власні, однобічні, спрямовані на встановлення вартості виключно з показань потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до статті 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, встановлено, що ОСОБА_1 26 березня 2016 року в період часу з 16:00 до 19:00, попередньо заволодівши ключами від квартири АДРЕСА_2, проникнув до неї та таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_2, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 20400 грн.

Крім того, 20 червня 2017 року в період часу з 13:30 до 14:30 ОСОБА_1, через незачинене вікно, проник у приміщення квартири АДРЕСА_3, звідки повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_3, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 752 172, 93 грн.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 04 вересня 2018 року, касаційний суд вказав на непереконливість висновку апеляційного суду щодо правильності кваліфікації дій за частиною 5 статті 185 КК з огляду на те, що він не спростував доводів сторони захисту щодо відсутності факту викрадення двох золотих виробів і їх вартість.

Зокрема вказано на те, що важливе значення при кваліфікації злочинів проти власності має предмет, яким є чуже майно та яке, відповідно, має певну вартість. В залежності від вартості чужого (привласненого) майна і визначається, відповідно до примітки статті 185 КК, його вартість, що формулює кваліфікацію злочину за частиною 3, 4 або 5 цієї статті в залежності від завданої шкоди - значною, великою або особливо великою.

При оспорюванні факту викрадення ОСОБА_1 двох золотих виробів та їх вартості у потерпілої ОСОБА_3 суд повинен був підтвердити належними і об`єктивними доказами факт їх заволодіння засудженим та обов`язково їх вартість, і в залежності від цього вирішити питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 або з їх врахуванням, або без їх врахування.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за частиною 3 статті 185 КК у касаційній скарзі захисником не оспорювалася та касаційним судом не переглядалася.

За наслідками повторного апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції не погодився з доводами сторони захисту про недоведеність наявності у потерпілої ОСОБА_3 вказаних у вироку ювелірних виробів та їх вартості. Дані обставини були належним чином встановлені показаннями потерпілої, яка змістовно і докладно описала індивідуальні особливості кожного з ювелірних виробів, зобразила їх ескізи та вказала їх відповідну вартість.

Більше того, з оглянутих фотознімків районним судом та апеляційною інстанцією встановлено, що дівчина обвинуваченого - свідок ОСОБА_4 була в золотих виробах, зокрема в золотому ланцюжку викрадення якого заперечує обвинувачуваний. Також на фотознімках добре видно каблучку з чималим каменем, викрадення якої також заперечує обвинувачений (т.1 а.с.221-223).

Щодо наданих захисником засудженого документів з ломбарду про те, що свідок ОСОБА_4, 25 липня 2017 року здала золотий ланцюжок вагою 17,4 грама, а не 100 грам, та отримала за нього 12790 грн, то колегія суддів вважала, що вони поза розумним сумнівом не доводять того, що свідком було здано саме викрадений у потерпілої ланцюжок, а не будь-який інший.

Згідно даних, проведеної на виконання вказівок Верховного Суду, додаткової судової товарознавчої експертизи, що містяться у висновку експерта №355-Р від 10 вересня 2019 року ринкова вартість золотого ланцюжка "плетіння у вигляді коси", 750 проби, довжиною 30 см, вагою 100 гр, придбаного у 2004 році, бувшого у користуванні, майже нового, без будь-яких пошкоджень, станом на 20 червня 2017 року, могла становити 143124,61 грн.

При цьому, потерпіла ОСОБА_3, у судовому засіданні повідомила апеляційному суду, що у зв`язку із поганим самопочуттям під час попереднього судового засідання, просто попутала пробу, уточнивши, що золотий ланцюжок був саме 750 проби.

Поряд з цим, експерт ОСОБА_5 у судовому засіданні також підтвердила, що 750 проба відповідає пробі "італійського золота".

Аналізуючи вказані вище дані висновку додаткової товарознавчої експертизи, апеляційний суд ствердив правдивою заявлену потерпілою вартість золотого ланцюжка "плетіння у вигляді коси" у сумі 100 000 грн, оскільки повністю знайшла своє підтвердження, що в свою чергу підтверджує покази потерпілої з приводу вартості викраденого у неї майна.

Також, колегія суддів погоджується з тим, що сторона захисту не оспорює факт вчинення злочину за частиною 5 статті 185 КК, а заперечує лише розмір викраденого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила неспроможність доводів сторони захисту щодо не підтвердження розміру викраденого у потерпілої ОСОБА_3 та порушення вимог закону під час повторного апеляційного розгляду.

Перевірка розміру викраденого у потерпілої ОСОБА_3, призначення експертизи та проведення допиту свідків була здійснена на виконання вказівок касаційного суду та з метою детальної перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту, в тому числі щодо дослідження питання про вартість майна, клопотань сторони захисту про призначення експертизи та клопотання прокурора про призначення додаткової експертизи.

Обґрунтованість призначення експертизи для перевірки розміру викраденого у потерпілої ОСОБА_3 також узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа 420/1667/18, провадження №51-10433кмо18), згідно з яким обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою частиною 1 статті 242 КПК у редакції Закону №1261-VII (1261-18) ); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені частиною 2 цієї норми.

Отже апеляційний суд під час повторного розгляду кримінального провадження не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону, як про це стверджує захисник у касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.