537/1079/17 Про одержанння посадовою особою митного органу неправомірної вигоди за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, та непроведення перевірки (огляду території, приміщень складів та інших місць, де знаходяться або можуть знаходитися товари, що підлягають митному контролю - 01.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Драпака Антона Олександровича на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 29 листопада 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 липня 2019 рокуу кримінальному провадженні щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 29 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної влади, на державних підприємствах пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 побавлено спеціального звання - радника податкової та митної справи 2-го рангу.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави вартість судових витрат на проведення експертиз у розмірі 6238 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вирокомОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з прямим умислом та корисливою метою, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований на митному посту "Кременчук" Полтавської митниці ДФС за адресою: вул. Ярмаркова, 7, м. Кременчук одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 150 євро, що за курсом НБУ становить 4128,6 грн, які останній особисто передав ОСОБА_1 за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, непроведення перевірки (огляду території, приміщень складів та інших місць, де знаходяться або можуть знаходитися товари, що підлягають митному контролю, з метою встановлення наявності у заявника режиму переробки та/або переробника) та подальше сприяння у реекспорті продуктів переробки (швейних виробів - жіночої білизни).

Під час обшуку службового кабінету ОСОБА_1 на робочому столі було вилучено неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 150 Євро.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 15 липня 2019 року апеляційну скаргу захисника Васильєва О.Г. в інтересах ОСОБА_1 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 29 листопада 2017 року задовольнив частково.

Визнав недопустимими доказами фактичні дані, які містяться в протоколах за результатами ОТЗ НД "ВК" у оперативно-розшуковій справі № 117 і протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні від 27 жовтня 2016 року, 01 листопада 2016 року, 07 листопада 2016 року, 14 листопада 2016 року, 23 листопада 2016 року, 22 листопада 2016 року, 24 листопада 2016 року та виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду на них як на докази винуватості ОСОБА_1 .

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Строк покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з 15 липня 2019 року.

На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ (838-19) , зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 21 по 24 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник Драпак А.О. просить вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 29 листопада 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 липня 2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно підзахисного закрити з підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

Істотними порушеннями, на думку захисту, є недотримання судами загальних засад кримінального судочинства, зокрема місцевим суд під час ухвалення вироку не дотримався положень статей 90, 94, 370, 373, 374, 420 КПК, апеляційним судом під час постановлення ухвали недотримано положень статей 412, 419, 420 КПК.

Захисник звертає увагу, що апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про допит свідків та дослідження доказів, не дослідив наявних у матеріалах справи доказів провокації отримання неправомірної вигоди, безпідставно визнав лише частину доказів недопустимими, а іншу поклав в основу рішення, надав невірну оцінку доказам у справі, не звернув уваги, що обшук у службовому кабінеті ОСОБА_1 . проведено без роз`яснення його права мати захисника.

Крім цього, стверджує, що судами першої та апеляційної інстанцій дано неправильну правову оцінку обставинам кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Драпак А.О. у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити.

Засуджений ОСОБА_1 підтримав доводи захисника та просив задовольнити касаційну скаргу.

Прокурор Пантєлєєва А.С. у судовому засіданні не підтримала доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, які вважала необґрунтованими, просила рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку засудженого, позицію прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника Драпака А.О. не підлягає задоволенню на таких підставах.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, в тому числі стороні захисту.

Так, місцевий суд, перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, та доводи захисту й обвинуваченого, проаналізував їх і в межах повноважень дав оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення доведено вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, доводи в апеляційній скарзі захисника Васильєва О.Г. про те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ґрунтується на припущеннях і ухвалений без доведення в ході судового розгляду винуватості підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення за відсутності достатніх доказів для доведення цього факту, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та не взяті до уваги через їх безпідставність.

Так, апеляційний суд зазначив, що висновок про доведеність винуватості

ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і про які вказав у вироку, а саме показаннями: свідка ОСОБА_2, що звернувся до ОСОБА_1 з метою отримання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території України і однак той запропонував за сприяння в отриманні митних документів надати йому неправомірну вигоду;свідка ОСОБА_4, яка підтвердила наміри співпраці з голландською фірмою щодо пошиття трикотажних виробів і те, що всіма питаннями, пов`язаними з митницею, займався ОСОБА_2 ;свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які були присутні як поняті під час огляду та помітки грошей у сумі 150 євро, а також в ході обшуку в службовому кабінеті у приміщенні митниці, під час якого в папці чорного кольору було виявлено та вилучено вказані 150 євро.

Крім того, винуватість ОСОБА_1 обґрунтована фактичними даними, які містяться: у протоколі ідентифікації та помічення грошових коштів від 21 листопада 2016 року; протоколі обшуку в службовому кабінеті заступника начальника митного поста "Кременчук" Полтавської митниці ДФС ОСОБА_1 проведеного 21 листопада 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2016 року; висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 20 лютого 2017 року№14139 згідно з яким на поверхні кожної з купюр номіналом 50 євро, на поверхні марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_1 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору); протоколі огляду документів від 22 листопада 2016 року, за яким ОСОБА_2 видав надані ОСОБА_1 документи, пов`язані з одержанням дозволу на розміщення товарів у митному режимі переробки ФОП " ОСОБА_7 "; протоколі огляду відеозаписів із камер відеоспостереження митного поста "Кременчук" Полтавської митниці ДФС від 18 січня 2017 року, де зафіксовано зустріч ОСОБА_1 із ОСОБА_2 21 листопада 2016 року, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року, проведеного на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Полтавської області від 06 жовтня 2016 року.

Разом з тим апеляційний судвирок суду першої інстанції змінив шляхом виключення з мотивувальної частини посилання на докази, здобуті в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, яка була правовою підставою їх проведення, а саме на фактичні дані протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо -, відеоконтролю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . від 27 жовтня 2016 року, 01, 07, 14, 22 - 24 листопада 2016 року.

Також суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони захисту і ОСОБА_1 про вчинення провокації злочину та дійшов висновку, що такий факт не був підтверджений, про що навів відповідні мотиви, з якими погоджується й касаційний суд.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

З обставин, підтверджених сукупністю досліджених доказів, а також, показань свідка ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції встановив, що свідок дійсно звернувся до ОСОБА_1 з питання оформлення дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, однак ініціатором надання неправомірної вигоди та визначення її розміру був саме ОСОБА_1 . При цьому колегія суддів звернула увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_1 під час оформлення ОСОБА_2 відповідного дозволу, досить активно та за власної ініціативи сприяв оформленню цього дозволу у скорочені терміни, а в матеріалах кримінального провадження не має об`єктивних даних, про те, що ОСОБА_2 є агентом правоохоронних органів або ж особою, залежною чи підпорядкованою правоохоронцям, та діяв саме за дорученням працівників цих органів. Не наведено таких даних і стороною захисту в ході апеляційного розгляду.

Висновки про доведеність вчинення кримінального правопорушення

ОСОБА_1 за встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження є обґрунтованими, а дії останнього за ч. 3 ст. 368 КК кваліфіковано правильно.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням ст. 419 КПК детально перевірив викладені в апеляційній скарзі доводи захисника та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам цього Кодексу, та погоджується з наведеними у ній висновками про законність й обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Судові рішення відповідають вимогам статей 370, 419 КПК та є законними, обґрунтованими і вмотивованими.

Посилання сторони захисту на недотримання судом апеляційної інстанції засад змагальності кримінального процесу через безпідставну відмову стороні захисту в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та допиті свідків є неприйнятними, оскільки згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, чого не було встановлено апеляційним судом у цьому випадку, а повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Власне факт непогодження з висновками суду не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому під час здійснення апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК та було дотримано загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 цього Кодексу.

Не є слушними доводи захисника про обмеження права захисту на подачу нових доказів під час розгляду справи місцевим судом, оскільки відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, встановлених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Таким чином, суд не є стороною кримінального провадження та не уповноважений на збирання і подання доказів, а лише сприяє сторонам у реалізації такого права, в тому числі в порядку тимчасового доступу до речей і документів, визначеному ст. 160 КПК. Згідно з матеріалами кримінального провадження сторона захисту не зверталася до суду в порядку зазначеної статті з клопотанням про тимчасовий доступ до додаткових документів.

Щодо твердження сторони захисту про те, що під час обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_1 було порушено його право останнього на захист, слід зазначити, що відповідно до протоколу обшуку засуджений не був обмежений у своїх правах, займав активну позицію, висловлював заперечення щодо підстав проведення обшуку, однак клопотань про надання йому правової допомоги не заявляв, участь захисника в цьому випадку була необов`язковою, а обшук проведено з додержанням вимог КПК (4651-17) .