234/403/18 Про приймання активної участі в організації та проведені незаконного референдуму щодо створення на території Донецької області так званої самостійної суверенної держави - "Донецька Народна Республіка", тобто скоєння дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України - 11.02.2020 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Хижняка М.В. на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2018 року та вирок Донецького апеляційного суду від 14 березня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки м. Краматорська Донецької області, з вищою освітою, пенсіонерки, не судимої,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК з призначенням їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробовуванням та іспитовим строком 3 роки та покладенням на неї відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як встановив суд, у період часу з квітня 2014 року, більш точної дати органом досудового розслідування не встановлено, по 11 травня 2014 року, під час перебування бойовиків самопроголошеної "Донецької народної республіки" в м. Краматорську Донецької області, ОСОБА_1 приймала активну участь в організації та проведені незаконного референдуму щодо створення на території Донецької області так званої самостійної суверенної держави - "Донецька Народна Республіка" (була призначена головою дільничної виборчої комісії), тобто вчинила дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України (254к/96-ВР) .

Так, 10 квітня 2014 року, так званою Радою самопроголошеної "Донецької народної республіки", був оголошений референдум, на вирішення якого було поставлено питання щодо зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України (254к/96-ВР) , а саме виведення з-під юрисдикції України окремих адміністративно-територіальних одиниць Донецької області.

У квітні-травні 2014 року, більш точної дати органом розслідування не встановлено, у приміщенні Краматорської міської ради за адресою: Донецька область, м. Краматорськ площа Миру (Леніна) будинок 2, було утворено ініціативну групу з організації та проведення незаконного референдуму, до складу якої увійшли особи, відносно яких здійснюється досудове розслідування в інших кримінальних провадженнях. З указаного періоду часу представниками зазначеної ініціативної групи здійснювався набір бажаючих для участі у роботі дільничних виборчих комісій та формування їх складу.

Наприкінці квітня 2014 року, більш точної дати органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_1 прибула до будівлі Краматорської міської ради, за адресою: площа Миру (Леніна) 2, м. Краматорськ Донецької області, де надала свою добровільну згоду членам ініціативної групи з організації та проведення референдуму на участь в роботі дільничної комісії № 22 в якості голови комісії та хибного проведення 11 травня 2014 року народного волевиявлення у приміщенні адміністративної будівлі Краматорського вищого професійного торгово-кулінарного училища № 42, яка розташована за адресою: вул. Ювілейна будинок 6, м. Краматорськ Донецької області, з метою незаконного утворення та подальшого самостійного існування "ДНР", з наступним складанням завідомо неправдивих документів про результати підрахунку нібито їх волевиявлення про зміну меж території України.

10 травня 2014 року у денний час доби, ОСОБА_1, будучи головою так званої дільничної виборчої комісії № 22, розташованої за адресою: вул. Ювілейна, 6 у м. Краматорськ Донецької області, у приміщенні адміністративної будівлі Краматорського вищого професійного торгово-кулінарного училища № 42, діючи умисно за попередньою змовою з особами, відносно яких проводиться досудове розслідування в інших кримінальних провадженнях, провела інструктаж осіб, залучених в якості "членів дільничної комісії", щодо порядку проведення незаконного референдуму.

11 травня 2014 року, в період часу з 07:00 до 20:00, будучи головою так званої дільничної комісії № 22, розташованої у приміщенні Краматорського вищого професійного торгово-кулінарного училища № 42, умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення на порушення порядку, встановленого Конституцією України (254к/96-ВР) , а саме: виведення з-під юрисдикції України окремих адміністративно-територіальних одиниць Донецької області, за попередньою змовою з іншими особами, відносно яких здійснюється досудове розслідування в інших кримінальних провадженнях, організувала роботу даної дільничної виборчої комісії, керувала її діяльністю щодо проведення незаконного референдуму, контролювала та координувала роботу громадян ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та інших невстановлених осіб, залучених в якості "членів дільничної виборчої комісії", зокрема, видала останнім так звані бюлетені для голосування, розподіляла між ними обов`язки в частині формування списків громадян, які завершили вказане незаконне голосування, а також організувала подальше складання та підписання протоколів про його результати та їх передачу разом з урнами, у яких містилися бюлетені, озброєним представникам терористичної організації "ДНР".

Вироком Донецького апеляційного суду від 14 березня 2019 року вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасовано в частині її звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Визначено вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Хижняк М.В. в інтересах засудженої ОСОБА_1 просить вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2018 року та вирок Донецького апеляційного суду від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своєї касаційної скарги захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень через суворість. Вказує, що жоден зі свідків не вказав, що саме ОСОБА_1 брала участь у проведенні незаконного референдуму, впізнання було проведено за фотокартками ОСОБА_1 сімнадцятирічної давнини, по яким неможливо ідентифікувати засуджену, всі докази обвинувачення зібрані з порушенням вимог КПК (4651-17) , матеріали провадження не відкрито стороні захисту у відповідності до вимог ст. 290 КПК. Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК не врахував, що вона є особою похилого віку.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника Хижняк М.В. прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, просить залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни, посилаючи на їх законність та обґрунтованість.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зі змісту касаційної скарги захисника Хижняка М.В. вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка, відповідно до ст. 433 КПК, до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК.

Так, колегія суддів встановила, що висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 110 КК, суд дійшов на підставі ґрунтовного аналізу даних, що містяться в:

- показаннях свідків ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_7, які пояснили, що вони, будучи членами дільничної комісії № 22, виконували розпорядження голови виборчої комісії ОСОБА_1 та вирішували з нею поточні питання, що виникали при проведенні означеного референдуму. Крім того, ОСОБА_1 напередодні проводила з членами комісії відповідний інструктаж, а після голосування вона та три озброєних чоловіки забрали бюлетені і поїхали.

- висновку експерта № 1 від 15.03.2016, відповідно до якого територіальні межі, які контурно зображені на так званому бюлетені для голосування на незаконному референдумі 11 травня 2014 року, повністю співпадають із адміністративними кордонами Донецької області, визначені 3 червня 1938 року по її утворенню;

- висновку судової семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 4237 від 26.05.2016; висновку експерта № 18257/15-61 від 16.08.2017, відповідно до якого у поданому на дослідженні тексті ("Чи підтримуєте Ви акт про державну самостійність Донецької народної республіки") існують висловлювання та художні образи, котрі дозволяють дійти висновку про намір залучити громадян України вчинити дії з метою відокремлення частини території України або створення самостійної держави;

- протоколі обшуку від 30.07.2017, під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки "Нокіа" та шаблони протоколу дільничної виборчої комісії від 11.05.2014;

- висновку експерта № 8 від 28.12.2017; протоколі огляду від 04.12.2017;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 07.11.2017, відповідно до якого ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5, по наданим їм фотознімкам, упізнали ОСОБА_1, як особу, котра під час проведення "референдуму" 11.05.2014 в м. Краматорську, була головою виборчої дільниці № 22 за адресою: вул. Ювілейна 6, м. Краматорськ, Донецька область;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання від 13.12.2017, відповідно до яких ОСОБА_6, ОСОБА_7 по наданим їм фотознімкам упізнали ОСОБА_1, як особу, котра під час проведення "референдуму", була головою виборчої дільниці № 22 за адресою: вул. Ювілейна 6, м. Краматорськ, Донецька область;

- протоколах огляду інтернет ресурсів від 06.12.2017 на 10.01.2018, якими підтверджується факт проведення незаконного референдуму.

Таким чином, проаналізувавши вищенаведене та дослідивши в судовому засіданні вказані докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вони спростовують показання сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому їй злочині. Тобто, сукупність зібраних судом доказів підтверджує, що ОСОБА_1 приймала безпосередню участь, в якості голови дільничної комісії у проведені так званого "референдуму" в м. Краматорську 11.05.2014 та вірно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 110 КК, оскільки вона вчинила умисні дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку встановленого Конституцією України (254к/96-ВР) , за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК.

Необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам провадження є й доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону пов`язані з доступом до матеріалів досудового розслідування.

Так, у касаційній скарзі захисник вказує на те, що стороні захисту хоча й відкривались матеріали досудового розслідування, результати проведення яких покладені в основу вироку, втім протокол про відкриття не містив переліку матеріалів, які відкривались, що, на думку захисника, свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Втім, як свідчать матеріали кримінального провадження, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК були відкриті всі матеріали досудового розслідування згідно опису (а.п. 162 т. 1). Отже, доводи касаційної скарги захисника є неспроможними.

Неспроможними є й доводи касаційної скарги захисника про явну несправедливість та невідповідність призначеного засудженій ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, які характеризують її особу.

Так, переглянувши вирок суду першої інстанції в апеляційному прядку, апеляційний суд прийшов до правильного висновку, що рішення суду про можливість звільнення засудженої ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК належним чином не мотивовано, підстав, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, належним чином не обґрунтовано.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення засудженого від відбування покарання.

Так, Донецький апеляційний суд 14 березня 2019 року вирок Краматорського міського суду Донецької області від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасував в частині звільнення її від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та визначив вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Своє рішення апеляційний суд обґрунтував тим, що при звільненні засудженої від покарання суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину, його наслідки та особу винної, внаслідок чого призначив покарання, яке є явно несправедливим та не є співмірним протиправному діянню.

У свою чергу, колегія суддів апеляційного суду зважила на те, що ОСОБА_1 вчинила тяжкий злочин проти основ національної безпеки України, що за своїм видом носить особливо велику суспільну небезпечність для держави та громадян, за місцем мешкання характеризується задовільно, є пенсіонеркою. Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено, у вчиненому засуджена не розкаялась, жалю з приводу своїх протиправних дій та осуду своєї поведінки, протягом усього часу здійснення кримінального провадження, не висловила, ніякої допомоги правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи не надавала. Внаслідок чого суд прийшов до висновку, що сам по собі факт пенсійного віку не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не завадило їй вчинити тяжкий злочин, а отже жодним чином не знижує її суспільної небезпеки.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду прийшла до обґрунтованого висновку про те, що застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою призначення явно несправедливого покарання та призначила їй відповідне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 110 КК без звільнення від його відбування, що буде сприяти її виправленню та попередить вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів касаційного суду вважає призначене ОСОБА_1 покарання справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення, таким, що відповідає меті покарання, співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.