149/833/15-к Про виготовлення за місцем свого проживання та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію - 05.02.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Бондарчука Вадима Володимировича на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.Відповідно до частини 5 статті 72 КК в строк відбування покарання зараховано строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 18 лютого по 18 березня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 12 листопада 2014 року ОСОБА_1, виготовив за місцем свого проживання та незаконно збув за 300 грн ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,2250 г.

17 січня 2015 року ОСОБА_1, перебуваючи на території СТО "ФОП ОСОБА_6 ", виготовивши за місцем свого проживання, повторно незаконно збув за 300 грн ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,17 г.

15 лютого 2015 року ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку № 50, який розташований по вул. Столярчука в м. Хмільнику Вінницької області, виготовивши за місцем свого проживання, повторно незаконно збув за 300 грн ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0880 г.

15 лютого 2015 року в період часу з 23.00 год. по 00.00 год. за місцем проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) проведено обшук, в ході якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,363 г., який він повторно зберігав з метою незаконного збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 19 грудня 2017 року вирок суду першої

інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 6 вересня 2018 року зазначену вище ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року вирок Хмільницького міськрайонного суду від 13 березня 2017 року відносно ОСОБА_1 скасовано, кримінальне провадження закрито на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Зазначив, що судами безпідставно взято до уваги результати проведеного 15 лютого 2015 року обшуку житла ОСОБА_1, який було проведено із порушенням права особи на недоторканність житла, гарантованого статтею 30 Конституції України. Вважає, що обшук житла був проведений з порушенням вимог статей 223, 234, 236 КПК, оскільки під час його проведення були присутні два оперативних працівника, які не є учасниками кримінального провадження.

Стверджує, що результати обшуку, вилучені під час нього речові докази, показання допитаних в якості свідків понятих мають бути визнані недопустимими доказами як такі, що є похідними від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення права людини на недоторканність житла.

Заперечень на касаційну скаргу захисника Бондарчука В.В. від учасників кримінального провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Бондарчук В. В. просив касаційну скаргу задовольнити з підстав, зазначених в ній.

Прокурор Шевченко О. О. просила в задоволенні касаційної скарги захисника відмовити, стверджувала, що судові рішення є законними та обґрунтованими. Обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді, у порядку, передбаченому КПК (4651-17) . Зауважень від ОСОБА_1 щодо законності його проведення не надходило. В суді першої інстанції обвинувачений не заперечував своєї вини, проте стверджував, що наркотичний засіб він виготовив для власного вживання.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Як убачається з ухвали Вінницького апеляційного суду від 4 березня 2019 року на час нового апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1 помер, однак на реабілітації померлого наполягала його мати.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку обов`язком Суду є з`ясування підстав виключно для реабілітації померлого, тобто можливості закриття кримінального провадження на підставі пунктів 1-3 частини 1 статті 284 КПК.

Захисник в своїй касаційній скарзі просить визнати результати обшуку в житлі ОСОБА_1 недопустимим доказом, що, на його думку, тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.

Відповідно до статті 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі статтею 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (частина 1 статті 86 КПК). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (частина 2 статті 86 КПК).

Статтею 87 КПК встановлюються підстави для визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини при їх отриманні.

До підстав, які стосуються істотного порушення прав та свобод людини під час проведення обшуку законодавець відносить: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 КПК); недопущення адвоката під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (пункт 3 частини 3 статті 87 КПК); постановлення ухвали слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (пункт 4 частини 3 статті 87 КПК).

Проте, останніми двома підставами визнання результатів обшуку недопустимими доказами КПК (4651-17) був доповнений згідно із Законом України № 2213-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування" від 16 листопада 2017 (2213-19) року.

Відповідно до статті 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно із статтею 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Вказаних гарантій недоторканності житла чи іншого володіння у даному кримінальному провадженні було дотримано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно протоколу обшуку від 15 лютого 2015 року в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_1, проведено слідчим Новаком Т.М., за участю самого ОСОБА_1 та у присутності двох понятих, з дозволу слідчого судді, в ході якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,363 г.

З протоколу обшуку видно, що його учасниками, окрім понятих та ОСОБА_1, були старший оперуповноважений СКР Хмільницького МВ Коляда О. В . та оперуповноважений СКР Хмільницького МВ ОСОБА_5 .

Надання допомоги слідчому при проведенні слідчих (розшукових) дій представниками інших підрозділів органів внутрішніх справ є однією з форм взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ, яка була регламентована на час проведення обшуку в житлі ОСОБА_1 . Інструкцією "Про організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень" затвердженої Наказом МВС від 14 серпня 2012 року № 700 (далі - Інструкція).

Одними з основних принципів такої взаємодії є: активне використання методик, наукових і технічних досягнень у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень (пункт 1.3.2. Інструкції) та оптимальне використання наявних можливостей слідчих і оперативних підрозділів у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень (пункт 1.3.3. Інструкції).

Відповідно до пункту 7.3 Інструкції слідчий, ураховуючи наявну інформацію про можливе знаходження в місці проведення обшуку осіб, які причетні до вчинення кримінального правопорушення; особливо небезпечних та вилучених з обігу предметів і речовин, а також обставини, що можуть перешкодити або ускладнити проведення обшуку, на підставі доручення вправі залучити співробітників оперативних підрозділів, інших органів та підрозділів внутрішніх справ для участі в проведенні цієї слідчої дії.Вирішуючи питання чи повинне таке доручення бути виключно письмовим, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Згідно із статтею 41 КПК такі доручення мають бути виключно у письмовій формі. На це зверталася увага і в Інструкції (пункт 6.1). Саме письмові доручення про проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій, які даються оперативному підрозділу, повинні бути зареєстрованими в канцелярії територіального органу внутрішніх справ та передавитися в порядку, передбаченому Інструкцією про організацію діловодства в системі МВС України (пункт 6.4).

Проте, зі змісту пункту 2.12.2 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України № 747 від 23 серпня 2012 року, яка була чинною на момент проведення обшуку у житлі ОСОБА_1, слід зробити висновок про те, що усі інші доручення організаційного характеру могли бути як письмовими, так і усними.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для визнання результатів обшуку у житлі ОСОБА_1 недопустимими доказами у зв`язку з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, факт зберігання наркотичного засобу, вилученого під час обшуку у житлі ОСОБА_1, який не заперечував і сам ОСОБА_1 під час допиту у суді першої інстанції, виключає можливість застосування у даному кримінальному провадженні реабілітуючих підстав для його закриття.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

У зв`язку з встановленням факту смерті обвинуваченого ОСОБА_1 та відсутністю підстав для його реабілітації, судом апеляційної інстанції було прийняте законне та обґрунтоване рішення про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду від 13 березня 2017 року та закриття кримінального провадження щодо нього на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Бондарчука Вадима Володимировича залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року - без зміни.