577/3721/16-к Про незаконну вимогу повернути кошти - 29.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавськогоапеляційного суду від 17 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця АДРЕСА_6 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1, адреса проживання: АДРЕСА_2, раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189 та частиною 4 статті 358 КК;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця АДРЕСА_3, раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2009 року за частиною 3 статті 307 КК до позбавлення волі з конфіскацією всього майна на строк 8 років, звільненого 16 червня 2014 року від відбування основного покарання згідно з Законом України "Про амністію 2014 року" (1185-18) ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, мешканця АДРЕСА_5 (адреса реєстрації: АДРЕСА_3, адреса проживання: АДРЕСА_4, раніше не судимого в силу статті 89 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року: ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 4 статті 358 КК, та призначено покарання: за частиною 2 статті 189 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, за частиною 4 статті 358 КК - у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Згідно з вироком ОСОБА_2 наприкінці червня 2016 року від ОСОБА_4, дізнався про те, що потерпілий ОСОБА_5, 11 травня 2016 року, нібито шахрайським шляхом, заволодів грошовими коштами престарілої ОСОБА_6, за якою доглядає ОСОБА_4, в сумі 2000 доларів США. У ОСОБА_2, який не був достовірно обізнаним про наявність з боку ОСОБА_5 порушень прав ОСОБА_7, та не є службовою особою, уповноваженою згідно закону на врегулювання відносин майнового характеру, виник протиправний корисливий умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами і майном ОСОБА_5 . З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_2 вступив у злочинну змову з ОСОБА_1 та ОСОБА_3

29 червня 2016 року під час зустрічі потерпілого ОСОБА_5 з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ОСОБА_1 висунув ОСОБА_5 вимогу передати до кінця дня грошові кошти в сумі 2000 доларів США під приводом подальшого їх повернення ОСОБА_7 . Цього ж дня, ОСОБА_1 в присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_3, повторно висловив ОСОБА_5 вимогу передати гроші в сумі 2000 доларів США, при цьому ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, незважаючи на пояснення ОСОБА_5, що він не має боргових зобов`язань перед ОСОБА_7, а також особисто не заподіював їй майнової шкоди, продовжили вимагати у ОСОБА_5 гроші, здійснюючи на нього психологічний тиск та залякування, погрожуючи, що в разі невиконання їх вимог, насильно відберуть автомобіль. В результаті потерпілий ОСОБА_5 був вимушений підтвердити згоду з висунутими щодо нього незаконними вимогами про передачу грошей, але, у зв`язку з відсутністю відповідної суми коштів, попросив відстрочити час їх передачі.

В подальшому 02, 07 та 14 липня 2016 року, продовжуючи реалізацію спільного умислу з метою вимагання грошових коштів, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 під час особистих зустрічей з ОСОБА_5, переконували останнього у реальності своїх погроз відібрати у нього автомобіль у разі відмови передачі грошей в сумі 2000 доларів США, також ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_5 про наявність у нього зв`язків в органах поліції та прокуратури, а також висловив погрози відкриття щодо нього кримінального провадження і у подальшому з поміщенням його в місця позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_5, реально сприймаючи погрози обвинувачених 15 липня 2016 року прибув на залізничний вокзал та передав ОСОБА_2 частину грошей, які від нього вимагали, після чого ОСОБА_2 був одразу затриманий на місці вчинення злочину поліцейськими Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, які припинили подальші неправомірні дії обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Крім того, ОСОБА_1, будучи підозрюваним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, у кримінальному провадженні № 420162001170000064 від 30 червня 2016 року, до якого 17 липня 2016 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на початку серпня 2016 року отримав за допомогою невстановленої досудовим розслідування особи завідомо підроблений документ - довідку про працевлаштування охоронцем ТОВ "Невський ринок" (м. Конотоп) за підписом директора товариства ОСОБА_8 та скріплену печаткою даного підприємства. Після цього, 03 серпня 2016 року ОСОБА_1, маючи на меті створення штучних доказів задля застосування до нього менш суворого запобіжного заходу в залі судових засідань Апеляційного суду Сумської області під час перегляду ухвали слідчого судді через адвоката Іванцова А.В. надав суду фотокопії зазначеного підробленого документу, належним чином завіреного печаткою адвоката Іванцова А.В., а також підтвердив в судовому засіданні вказаний у довідці неправдивий факт.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року вирок місцевого суду у частині засудження ОСОБА_1 за частиною 4 статті 358 КК скасовано, кримінальне провадження у цій частині закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, оскільки в суді не встановлено достатніх доказів винуватості особи та вичерпано можливості їх отримання.

Також ухвалою постановлено вирок місцевого суду у частині засудження ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за частиною 2 статті 189 КК змінити, перекваліфікувати їх дії з частини 2 статті 189 КК на статтю 356 КК та призначити кожному з них покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі частини 5 статті 74 КК ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнено від покарання відповідно до статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою правову природу взаємовідносин між засудженими та потерпілим, який жодних обов`язків майнового характеру перед ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не мав, норм чинного законодавства не порушував, а тому твердження суду щодо наявності у засуджених удаваного права для застосування до потерпілого незаконних методів з метою отримання грошових коштів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Також прокурор вказує про безпідставність закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 358 КК. Так, засуджений під час судового розгляду у Апеляційному суді Сумської області підтвердив відомості щодо свого працевлаштування, викладені у довідці від імені ТОВ "Невський ринок", а тому посилання суду на відсутність ОСОБА_1 у судовому засіданні, що свідчить про непоінформованість останнього щодо наявності такої підробленої довідки та її подачі до суду як доказу, є надуманими.

Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу задовольнити в повному обсязі за викладеними у ній доводами.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Пунктами 1 і 2 частини 1 і частиною 2 статті 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 та 413 цього Кодексу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд у порядку процедури апеляційного перегляду вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2018 року за скаргами сторони захисту та прокурора дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, та перекваліфікував їх дії на статтю 356 КК.

На обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд зазначив, що пред`явлена суб`єктом майнова вимога утворює ознаку об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 189 КК, тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. Натомість законні майнові претензії не утворюють складу злочину - вимагання. А тому, на переконання апеляційного суду вимагання осіб повернути борг, не можуть кваліфікуватися за статтею 189 КК та потребують необхідності кваліфікувати такі дії за статтею 356 КК, як самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, що заподіяло йому значну шкоду.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, враховуючи таке.

Об`єктом злочину, передбаченого статтею 356 КК, виступає встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов`язків, тощо. Самовільне вчинення будь-яких дій - це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч встановленому порядку і без законних повноважень. Дійсним визнається право, яким особа володіє в силу закону, договору чи на іншій підставі, однак це право реалізується з порушенням порядку. Під удаваним слід розуміти право, стосовно належності якого собі винна особа помиляється, однак насправді цим правом суб`єкт не володіє.

У кримінальному провадженні, що переглядається, судами не встановлено будь-яких правових взаємовідносин (дійсних чи удаваних) між ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які би породжували право засуджених на пред`явлення вимоги про задоволення претензії майнового характеру.

Враховуючи, що вимога про повернення грошових коштів у даному випадку не слугувала механізмом реалізації права та за відсутності підстав вважати таке право належним засудженим, навіть внаслідок помилки, колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за статтею 356 КК.

Окрім того, ухвалою апеляційного суду також закрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за частиною 4 статті 358 КК на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, з огляду на те, що присутність цієї особи під час ухвалення судового рішення не є підтвердженням використання нею підробленого документу.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 358 КК, може набувати вигляду: 1) пред`явлення документа (суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб, при цьому підроблений документ залишається у володінні винного); 2) подання документа (певне коло осіб ознайомлюється із змістом підробленого документа, але підробка не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання прав або звільнення від обов`язків).

Матеріали кримінального провадження містять відповідь директора ТОВ "Невський Ринок", наданої на запит Конотопського ВП ГУНП в Сумській області за вих. №11874/61 від 17 серпня 2016 року (аркуш справи 168, том 4), з якої вбачається, що ОСОБА_1 дійсно працював на ТОВ "Невський ринок", однак був звільнений за власним бажанням з 05 травня 2014 року на підставі наказу № 1, виданого того ж дня. Вказане підтверджує неправдивість інформації, внесеної в довідку, яку було надано стороною захисту на підтвердження факту працевлаштування ОСОБА_1 на час розгляду питання обґрунтованості застосування запобіжного заходу.

Місцевий суд під час судового засідання у ході прослуховування звукозапису розгляду Апеляційним судом Сумської області апеляційної скарги захисника Іванцова А.В. на ухвалу слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 липня 2016 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, встановив, що ОСОБА_1 був присутній під час судового засідання. Більше того, обвинувачений не спростовував правдивості довідки про своє працевлаштування на час розгляду справи у суді охоронцем ТОВ "Невський ринок" (м. Конотоп), виданої за підписом його директора, не заперечував проти її приєднання до матеріалів кримінального провадження та на запитання головуючого у судовому засіданні підтвердив відомості, що містяться в ній, що свідчить про використання ним підробленого документу, який, у тому числі, став підставою для зміни запобіжного заходу, обраного стосовно нього, у виді тримання під вартою на більш м`який - у виді домашнього арешту.

Однак, такі твердження суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, належним чином їх не спростував, а тому дійшов безпідставного висновку про закриття кримінального провадження у цій частині на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, згідно зі статтею 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Проте, вказаних вимог закону апеляційним судом не дотримано, оскільки не досліджуючи безпосередньо докази, які слугували підтвердженням або спростуванням фактичних обставин кримінального провадження, встановлених місцевим судом, та були покладені в основу прийнятого ним рішення, суд дав їм іншу оцінку що призвело до невідповідності судового рішення вимогам статті 370 КПК.

Таким чином, на думку колегії суддів, рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 та закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, а також про зміну вироку, з подальшою перекваліфікацією дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на статтю 356 КК, ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК його слід скасувати, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх, перевірити доводи апеляційних скарг, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанції, задовольнити, а ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.