404/9006/15-к Про скоєння ряду нападів із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, із використанням ножа - 28.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1. - Шведова С. П. на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 червня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015120020001212, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, такого, що не має реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2003 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 135 Кримінального кодексу України (далі - КК), до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, звільненого на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 березня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 11 місяців 28 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 червня 2018 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 187 КК - на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) ; далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) ОСОБА_2 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 листопада 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, за цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим і виправдано за ч. 2 ст. 187 КК, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він за обставин установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 15 лютого 2015 року приблизно о 18:36 поряд із магазином "Вересень", на вул. Академіка Корольова, 1 у м. Кіровограді, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, з ножем у руці, зайшов до вищевказаного магазину, де побачив продавця ОСОБА_3 та відвідувача ОСОБА_4, якого штовхнув і, пройшовши за прилавок, підійшов до ОСОБА_3, якій наказав стояти на місці. Надалі ОСОБА_2, схопив ззаду ОСОБА_3 за ліву руку і тримаючи у правій руці ніж, приставив його до правого боку тулуба потерпілої, після чого підвів її до касового апарату. Потерпіла, намагаючись чинити опір, розмахувала руками, однак ОСОБА_2, подолавши опір потерпілої, наказав ОСОБА_3 дістати гроші з касового апарату. Остання, побоюючись за своє життя і здоров`я, виконала вимогу ОСОБА_2 та передала останньому 3650 грн. У результаті вчинення розбійного нападу ОСОБА_2 завдав ТОВ "Вересень плюс" матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 02 травня 2015 року приблизно о 18:50 ОСОБА_2 біля будинку № 5 на вул. Героїв Сталінграду в м. Кіровограді - неподалік аптеки, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, зайшов до аптеки, що належить ТОВ "Кіровоград МЕД-ФАРМ", і, пройшовши до робочої зони провізора, відгородженої від торгового залу стінкою, побачив ОСОБА_5 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_2, швидко підійшов до вказаної особи ззаду, схопив правою рукою за нижню щелепу і, тримаючи в лівій руці ніж, приставив до тулуба в ділянці ребер ліворуч, після чого, долаючи опір потерпілої, потягнув її до касового апарату. Надалі ОСОБА_2 відштовхнув потерпілу ОСОБА_5 від себе та самостійно дістав із незачиненої каси аптеки 920 грн, заволодівши ними, заподіяв ТОВ "Кіровоград МЕД-ФАРМ" матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, 27 жовтня 2015 року приблизно о 13:00 ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із проникненням у житло, через незачинені двері проник до квартири АДРЕСА_1 вказаного будинку, де в коридорі побачив ОСОБА_6, якій завдав одного удару кулаком лівої руки у голову, від чого остання впала. Потім ОСОБА_2, користуючись безпорадним станом потерпілої, котра лежала на підлозі в коридорі, завдав ще одного удару кулаком у голову останньої та численних ударів ногами по голові, верхній частині тулуба, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість. Після чого ОСОБА_2, користуючись непритомним станом жінки, обшукав квартиру та заволодів належним ОСОБА_6 грошима і майном на загальну суму 21 118,60 грн.

07 листопада 2015 року приблизно о 18:30 ОСОБА_2 прийшов до кімнати, в якій проживає ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2, де, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу майно потерпілої на загальну суму 228 грн, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.

Також орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_2 у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 21 жовтня 2015 року приблизно о 23:00, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3, побачив потерпілого ОСОБА_8, який проходив неподалік. Маючи умисел, направлений на напад із метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_2 підбіг ззаду до потерпілого ОСОБА_8 та один раз ударив невстановленим предметом по голові потерпілого, від чого той упав на землю і знепритомнів. У цей момент ОСОБА_2, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8, перевіривши кишені пальто останнього, заволодів майном, належним ОСОБА_8, на загальну суму 3339,08 грн.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 21 листопада 2018 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2, постановив на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 листопада 2015 року по 21 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Шведов С. П., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи наведене, захисник указує на те, що упродовж судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції неодноразово відбувалася заміна членів колегії суддів, у тому числі й головуючого, проте кожного разу розгляд продовжувався з тих доказів, на дослідженні яких зупинився попередній склад суду. При цьому жодного разу всупереч ч. 2 ст. 319 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) не виносилась умотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку та не з`ясовувалась позиція потерпілих з цього приводу. Крім того, захисник зазначає, що у матеріалах кримінального провадження наявна непідписана постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015120020010745 (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_7 ), а тому, на його думку, всі процесуальні рішення групи прокурорів за вказаним епізодом є незаконним та свідчать про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за злочин, про підозру у скоєнні якого йому не було повідомлено в установленому законом порядку, оскільки таке повідомлення підписано прокурором, який не мав на це повноважень. При цьому захисник, посилаючись на положення ст. 110 КПК, вважає безпідставними посилання судів першої та апеляційної інстанцій на витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань як на документ, який надавав повноваження прокурорам приймати процесуальні рішення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Шведов С. П. підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначеній у цій скарзі, а постановлені щодо його підзахисного судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги, вважаючи постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_2 законними й обґрунтованими, а тому просив залишити їх без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК, а також обґрунтованості його виправдання за ч. 2 ст. 187 КК, Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині сторона захисту не оскаржує.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК суд умотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

На думку захисника Шведова С. П., місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки після неодноразових замін складу суду судовий розгляд продовжувався з тих доказів, на яких зупинився попередній склад, і всупереч ч. 2 ст. 319 КПК не виносилась умотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку.

Верховний Суд вважає зазначені доводи захисника безпідставними з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 у суді першої інстанції було визначено колегію суддів у складі Солопова Ю. О., Бурко Р. В. та Кулінка Л. В. (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 грудня 2015 року). На підставі розпорядження від 22 липня 2016 року № 84 у зв`язку з перебуванням головуючого Солопова Ю. О. на лікарняному було здійснено заміну відсутнього судді й визначено нового головуючого ОСОБА_9 (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 грудня 2015 року). Як видно з матеріалів кримінального провадження, після заміни відсутнього судді, колегія суддів у новому складі (ОСОБА_9, Бурко Р. В. та Кулінко Л. В.) розпочала розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 з початку. Надалі на підставі розпорядження від 07 листопада 2016 року № 404 у зв`язку з перебуванням судді Бурко Р. В. у відпустці було здійснено заміну відсутнього судді і визначено нового члена колегії Петрова Р. І. (протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 листопада 2016 року). В судовому засіданні 07 листопада 2016 року учасникам судового розгляду було повідомлено про заміну члена колегії суддів, на що відводів від учасників судового розгляду складу колегії суддів заявлено не було.

Після цього відповідно до розпоряджень від 20 березня 2017 року № 153, від 21 березня 2017 року № 174 та від 28 березня 2017 року № 186 відбулися заміни колегії суддів, а саме: у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_9 його було замінено на суддю Загребу І. В., у зв`язку із закінченням повноважень судді Кулінка Л. Д. її було замінено на суддю Іванову Н. Ю., а потім, відповідно, у зв`язку з лікарняним судді Іванової Н. Ю. її було замінено на суддю Бершадську О. В. При цьому жодного судового засідання щодо розгляду цього кримінального провадження після зміни складу суду 20 березня 2017 року до зміни складу суду 28 березня 2017 року у суді першої інстанції проведено не було.

Із журналу судового засідання, а також зі звукозапису цього засідання від 31 березня 2017 року вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції після оголошення головуючим суддею Загребою І. В. нового складу суду учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу, а також винесено питання, щодо можливості продовження судового розгляду чи необхідності здійснення такого розгляду спочатку. На що ніхто з учасників судового провадження відводів складу суду не заявив і всі вважали за необхідне продовжити судовий розгляд кримінального провадження, тобто не починати його з початку. При цьому головуючий декілька разів чітко поставив указане питання засудженому, на що останній у стверджувальній формі підтвердив необхідність продовження судового розгляду.

Також під час судового засідання 05 червня 2018 року при з`ясуванні головуючим питання про можливість закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами учасники судового провадження, у тому числі сторона захисту, не виявили бажання доповнити судовий розгляд і вважали за можливе закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів.

З огляду на викладене, а також на позицію сторони захисту, яка не була позбавлена права заявити про необхідність розпочати судовий розгляд спочатку, однак жодного разу не наполягала на цьому, а навпаки, після здійснення останньої заміни складу суду 28 березня 2017 року в судовому засіданні 31 березня 2017 року, як і інші учасники судового провадження, чітко й недвозначно заявила про необхідність продовжити судовий розгляд, не розпочинаючи його спочатку, Верховний Суд дійшов висновку, що сам по собі факт, що місцевий суд не постановив ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд із початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, у цьому кримінальному провадженні не мав наслідків порушення прав учасників кримінального провадження, у тому числі й сторони захисту, і не призвів до несправедливості процесу в цілому.

Більше того, жоден із учасників кримінального провадження не оскаржував вироку місцевого суду на цих підставах в апеляційному порядку. Сторона захисту також не ставила перед апеляційним судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК, питання про необхідність повторного допиту потерпілих та свідків, хоча не була позбавлена такого права.

У зв`язку з цим Верховний Суд, не вбачає підстав для визнання цього порушення вимог КПК (4651-17) істотним у розумінні ст. 412 цього Кодексу.

Верховний Суд також відхиляє доводи захисника про те, що судові рішення підлягають скасуванню через відсутність підпису в постанові від 09 листопада 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015120020010745 (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_7 ).

Так, із матеріалів кримінального провадження видно, що дійсно на аркуші кримінального провадження 177 у томі 3 наявна постанова від 09 листопада 2015 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015120020010745 (за епізодом крадіжки майна ОСОБА_7 ), яка не містить підпису заступника прокурора м. Кіровограда Сандула С. Д., котрий її виніс. Згідно з цієї постанови у зазначеному кримінальному провадженні призначено групу прокурорів у складі Кас`янової І. В. (старший групи), Козиря Є. М. та Рубля Г. С.

Слідчий Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області Дейкун І. О. 02 грудня 2015 року повідомив ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, яку було погоджено з прокурором прокуратури м. Кіровограда Кас`яновою І. В.

16 грудня 2015 року перший заступник керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Сандул С. Д. винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12015120020010745, згідно з якої в цьому кримінальному провадженні визначено групу прокурорів у складі Кас`янової І. В. (старший групи), Олійник Ю. А. та Могильної О. М. Зазначену постанову оформлено відповідно до вимог процесуального закону, вона містить підпис особи, яка її винесла.

Верховний Суд звертає увагу на те, що з моменту визначення групи прокурорів постановою від 09 листопада 2015 року до винесення постанови від 16 грудня 2015 року єдиною процесуальною дією, проведеною в цьому кримінальному провадженні прокурорами, яких було визначено постановою від 09 листопада 2015 року, було погодження 02 грудня 2015 року прокурором Кас`яновою І. В. повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Крім того, після повідомлення ОСОБА_2 підозри 02 грудня 2015 року до 28 грудня 2015 року слідчий чи прокурор не проводили жодної слідчої дії, результати якої були б використані як доказ за цим епізодом.

Водночас постановою від 28 грудня 2015 року матеріали кримінальних проваджень щодо ОСОБА_2 № 12015120020010281, № 12015120020011310, № 12015120020010745, №12015120020001212 та № 12015120020003665 були об`єднанні в одне провадження за № 12015120020001212.

Після цього в той же день у зазначеному об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_2 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, погодженої з прокурором Кас`яновою І. В., яка мала відповідні процесуальні повноваження на таке погодження. Згідно з цим документом ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів, у тому числі й за фактом таємного викрадення майна ОСОБА_7 .

З огляду на викладене та з урахуванням обставин цього кримінального провадження Верховний Суд дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 притягнуто до кримінальної відповідальності за злочин, у скоєнні якого йому повідомлено про підозру не було в установленому законом порядку.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що захисник у своїй касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень, а під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування судових рішень.