686/2127/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до цього майна, незаконне заволодіння транспортним засобом, та заволодіння мобільним телефоном шляхом шахрайства - 28.01.2020 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника Плавуцького В.В. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 червня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця м. Хмельницького, громадянина України, українця, раніше неодноразово судимого, останнього разу: 07.03.2018 Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на 4 місяці,

- у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 березня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено :

- за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 11.03.2019.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, ОСОБА_1 зараховано термін перебування під вартою з 05.01.2018 (з моменту затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судові витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 1 055,52 грн стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на відшкодування матеріальної шкоди 9 000 грн та на відшкодування моральної шкоди - 2 000 грн.

Як встановив суд, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 03 липня 2016 року близько 23 години, знаходячись у будинку АДРЕСА_1, таємно, повторно, з кімнати будинку викрав у власника житла ОСОБА_3, який в цей час спав, мобільний телефон "SAMSUNG", чим завдав потерпілому ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 2 078,75 грн.

Крім того, ОСОБА_1 в період часу з 20 години 16 вересня 2016 року по 08 годину 17 вересня 2016 року, з подвір`я будинку АДРЕСА_1, таємно викрав бензиновий генератор з двигуном, вартістю 13 246,20 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на вказану суму.

15 жовтня 2016 року, близько 23 години, ОСОБА_1, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_1, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів скутером "Suzuki", вартістю 6 000 грн, який знаходився на подвір`ї домоволодіння, чим спричинив потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на вказану суму.

15 жовтня 2016 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_1, після здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме скутером "Suzuki", повернувся до домоволодіння АДРЕСА_1, де з незачиненого на замок гаража, таємно, умисно, повторно викрав велосипед, вартістю 3 000 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_2, матеріальної шкоди на вищевказану суму.

08 жовтня 2017 року, близько 05 години, знаходячись неподалік будинку № 121, що на вул. Кутузова у м. Хмельницькому, не маючи наміру повертати майно, з метою власного збагачення, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки "Samsung", чим завдав потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 2 899,90 грн.

10 листопада 2017 року, близько 17 години 50 хвилин, ОСОБА_1, перебуваючи на території ЗОШ № 8, що на вул. Гайдара у м. Хмельницькому, таємно викрав велосипед, вартістю 4 106,15 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.

31 грудня 2017 року, близько 02 години, ОСОБА_1, знаходячись неподалік магазину "Троя" на вул. Пілотській у м. Хмельницькому, маючи намір на заволодіння телефоном ОСОБА_8 запросив останнього до власного помешкання на АДРЕСА_1, де під час відпочинку, близько 02 години 30 хвилин, ОСОБА_1, під приводом виклику служби таксі, попросив у ОСОБА_8 належний останньому мобільний телефон марки "Samsung", на що потерпілий погодився та добровільно передав мобільний телефон. У подальшому, ОСОБА_1 вийшов з будинку та під виглядом здійснення телефонного дзвінка шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном марки "Samsung", спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3 188,07 гривень.

Хмельницьким апеляційним судом 07 червня 2019 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 березня 2019 року стосовно ОСОБА_1 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення скасовано та ухвалено новий вирок, яким відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано термін перебування під вартою з 05 січня 2018 року по 07 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисник Плавуцький В.В та засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять змінити вирок апеляційного суду, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 термін перебування під вартою з 05 січня 2018 року по 07 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданнів режимі відеоконференції засуджений ОСОБА_1 підтримав подані касаційні скарги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Прокурор просив залишити касаційні скарги без задоволення, а судове рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні суспільно небезпечних діянь та правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК, у касаційних скаргах не оспорюються. Тому, згідно зі ст. 433 КПК, у зазначеній частині оскаржене судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.

Доводи касаційної скарги захисника та засудженого щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_1 строку попереднього ув`язнення, на думку колегії суддів, є неспроможними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 березня 2019 року ОСОБА_1, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, зараховано термін перебування під вартою з 05.01.2018 (з моменту затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Втім, перевіривши вказаний вирок у апеляційному порядку, колегія суддів апеляційного суду прийшла до обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку Хмельницького міськрайонного суду від 11 березня 2019 року стосовно ОСОБА_1 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та постановила свій вирок, яким відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувала ОСОБА_1 термін перебування під вартою з 05 січня 2018 року по 07 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Своє рішення апеляційний суд правильно обґрунтував тим, що запобіжний захід у виді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_1 за вчинення ним кримінального правопорушення, яке мало місце 08 жовтня 2017 року, тобто після 21 червня 2017 року, отже під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) (пряма дія Закону № 2046-VIII (2046-19) ). Втім, суд першої інстанції, в порушення вимог вищевказаних положень, незаконно та необґрунтовано зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 січня 2018 року (день затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного у касаційних скаргах питання про неправильне застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів виходить із наступного.

Так, згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК за Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набуття ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК за Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), який набув чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII"Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) (пряма дія Закону № 2046-VIII (2046-19) ).

Таким чином, проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, за яке йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, вчинив 08 жовтня 2017 року, тобто після 21 червня 2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК і підстави вважати його невмотивованим відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 червня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника Плавуцького В.В. та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.