519/90/17 Про відкрите викрадення чужого майна (грабіж) - 22.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Одеського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120161602000000397, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Одеса, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1, раніше судимий: 01 грудня 2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. Ухвалою Южного міського суду Одеської області

від 28 грудня 2016 року іспитовий строк скасовано, ОСОБА_1 направлено відбувати покарання в місця позбавлення волі строком на 4 роки, згідно з вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК,

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Южного міського суду Одеської області від 21 лютого 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі

та призначено остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ухвалено рахувати з 23 березня

2017 року, зараховано в строк відбування покарання знаходження під вартою

з 14 липня 2015 року по 07 вересня 2015 року, та з 05 січня 2017 року

по 22 березня 2017 року за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року.

Застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК та зараховано засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року

по 21 лютого 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 4 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

За вироком суду, 02 серпня 2016 року о 02 год. 00 хв. ОСОБА_1 повторно, таємно викрав з каси ПП "Торговий дім", за адресою: Одеська область, м. Южне,

вул. Григорівського десанту 34/1, грошові кошти в сумі 1700 грн.

14 жовтня 2016 року в вечірній час ОСОБА_1, перебуваючи у кімнаті квартири АДРЕСА_2, де мешкає ОСОБА_2, повторно таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung

GT-S6102", який належить ОСОБА_2, вартістю 1800 грн., з сім-картою мобільного оператора "Київстар", вартістю 10 грн. на рахунку якої були гроші

в сумі 15 гривень, спричинивши таким чином майнову шкоду на загальну суму 1825 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, 28 жовтня 2016 року приблизно о 19 годині, знаходячись в приміщенні актової зали загально-освітньої школи №1 по вул. Миру, 19 А, м. Южне Одеської області, повторно таємно викрав мобільний телефон марки "Lenovo S660", вартістю 1500 грн., що належить ОСОБА_3 .

Вироком Одеського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року вказаний вирок суду першої інстанції скасовано в частині застосування амністії, призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_1

за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року

та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати

з 02 вересня 2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року

по 21 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Одеського апеляційного суду від 02 вересня 2019 рокуу зв`язку з неправильним,

на його думку, застосуванням ч. 1 ст. 71 КК, а також зарахувати у строк відбутого покарання період його перебування під вартою з 14 липня 2015 року по 07 вересня 2015 року та з 05 січня 2017 року по 22 березня 2017 року. Зарахувати йому

на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року№ 838-VIII (838-19) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 вересня

2019 року до набрання вироком апеляційного суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Одеського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року

не оскаржено.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав її необґрунтованою.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 420 вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Вказані вимоги апеляційним судом дотримано, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає загальним засадам щодо змісту вироку, визначеним статтями 370, 374, 420 КПК.

Доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування апеляційним судом положень ст. 71 КК та необхідності застосування ст. 70 КК

при призначенні йому остаточного покарання колегія суддів вважає безґрунтовними з наступних підстав.

Положення ч. 4 ст. 70 КК застосовуються, якщо після постановлення вироку

в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Частина 1 статті 71 ККмістить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК до 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 28 грудня 2016 року іспитовий строк скасовано у зв`язку порушенням його умов, ОСОБА_1 направлено відбувати покарання в місця позбавлення волі строком на 4 роки, згідно з вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року.

Вироком Южного міського суду Одеської області від 21 лютого 2018 року ОСОБА_1 засуджений за злочини, вчинені ним 02 серпня 2016 року,

14 жовтня 2016 року та 28 жовтня 2016 року, тобто після ухвалення та набрання чинності попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року.

Отже, висновок апеляційного суду про необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК та незастосування положень ч. 1 ст. 71 КК

при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання є законним

та обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції при перегляді рішення місцевого суду обґрунтовано зважив на імперативність приписів ст. 71 ККта на обов`язковість застосування правил цієї норми у випадку вчинення особою нового злочину протягом невідбутої частини покарання та частково приєднав до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частини покарання за попереднім вироком.

Необґрунтованими також є доводи касаційної скарги засудженого щодо необхідності зарахування йому у строк відбутого покарання періоду його перебування під вартою з 14 липня 2015 року по 07 вересня 2015 року та з 05 січня 2017 року по 22 березня 2017 року, зважаючи на таке.

З довідки № 73-05012017/51024 щодо притягнення ОСОБА_1

до кримінальної відповідальності (т. 1 а.с. 95-96) вбачається, що ухвалою Южного міського суду Одеської області від 14 липня 2015 року було скасовано іспитовий строк і направлено ОСОБА_1 в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року, строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14 липня 2015 року.

Згідно довідки начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень ОУВП УДПтСУ в Одеській області № 21 (т. 1 а. с. 127) ОСОБА_1 15 липня 2015 року прибув до Одеської УВП № 21, а 24 липня 2015 року вибув у Південну виправну колонію управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області № 51 (далі - Південна ВК (№51)).

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 вересня 2015 року скасовано ухвалу Южного міського суду Одеської області від 14 липня 2015 року. Засудженого ОСОБА_1 звільнено 07 вересня 2015 року.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 28 грудня 2016 року іспитовий строк скасовано, ОСОБА_1 направлено відбувати покарання в місця позбавлення волі строком на 4 роки, згідно з вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01 грудня 2014 року.

05 січня 2017 року ОСОБА_1 заарештований Южним ВП Лиманського ВП в Одеській області, згідно ухвали Южного міського суду Одеської області,

та направлений в місця позбавлення волі для відбування покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 28 грудня 2016 року.

13 січня 2017 року вибув з Одеської УВП № 21 в Південну ВК (№ 51) для відбування покарання.

01 березня 2017 року Южним міським судом Одеської області ухвалено рішення про етапування ОСОБА_1 з Південної ВК (№ 51), для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК

(т. 1 а.с.17). На виконання цього рішення 23 березня 2017 року ОСОБА_1 прибув до Одеської УВП № 21 з Південної ВК (№ 51).

Отже, з 14 липня 2015 року по 07 вересня 2015 року та з 05 січня 2017 року

по 22 березня 2017 року засуджений ОСОБА_1 відбував покарання, призначене йому вироком Комінтернівського районного суду Одеської області

від 01 грудня 2014 року, а тому вимога засудженого про зарахування йому вказаного строку, як строку тримання під вартою, в строк відбування покарання

є безпідставною.

Відповідно до ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК)

у зв`язку з розглядом справи в суді засуджений може бути тимчасово залишений

у слідчому ізоляторі або переведений з колонії до слідчого ізолятора у порядку, встановленому КПК (4651-17) . Згідно повідомлення ДУ "Одеська установа виконання покарань (№ 21)" ОСОБА_1 прибув до вказаної установи 23 березня 2017 року (т. 1 а.с. 20).

У період з 23 березня 2017 по 21 лютого 2018 року ОСОБА_1 відбував покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області

від 01 грудня 2014 року та мав правовий статус засудженого в іншому кримінальному провадженні, проте перебував в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді кримінального провадження №120161602000000397, що відповідно до п. ґ абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) "Про внесення зміни

до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання" включається у строк попереднього ув`язнення та є підставою для зарахування судом вказаного строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення

за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свій висновок про безпідставне зарахування судом першої інстанції

у строк відбування покарання ОСОБА_1 перебування під вартою у період з 14 липня 2015 року по 07 вересня 2015 року та з 05 січня 2017 року по 22 березня 2017 року, апеляційний суд послався на норми ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) прозарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Однак, матеріали кримінального провадження взагалі

не містять даних про таке перебування засудженого під вартою, що є підставою для висновку про можливість його зарахування в строк відбування покарання

в іншому кримінальному провадженні. Проте мотиви, висловлені апеляційним судом, не впливають на законність прийнятого рішення в цьому кримінальному провадженні.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та ухвалюючи новий вирок,

суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви прийнятого рішення,

у відповідності з вимогами ст. 419 КПК, ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та дав на них мотивовані відповіді.

Викладена у касаційній скарзі вимога про зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення з 02 вересня 2019 року і до набрання вироком апеляційного суду законної сили не ґрунтується на нормах закону, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про яке йдеться у касаційні скарзі засудженого, судом не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Одеського апеляційного суду від 02 вересня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.