154/1432/18 Про незаконне придбання для власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено,а також незаконне переміщення через митний кордон України наркотичного засобу - 21.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Ощипка В. С. на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 1 серпня 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017030000000108, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 1 серпня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. Прийнято рішення щодо спеціальної конфіскації, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та за невстановлених обставин незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, масою не менше 504,73 г, що є великим розміром.

24 серпня 2017 року ОСОБА_1, помістивши вказаний наркотичний засіб усередину запасного колеса автомобіля BMW, реєстраційний номер НОМЕР_1, з метою незаконного переміщення через митний кордон України перевіз його з міста Новий Розділ Миколаївського району Львівської області до міста Устилуг Володимир-Волинського району Волинської області.

Цього ж дня близько 04:30, слідуючи з України до Республіки Польща через пункт пропуску "Устилуг" Волинської митниці ДФС України смугою спрощеного митного контролю, ОСОБА_1 намагався незаконно, з приховуванням від митного контролю, способом, що утруднював виявлення, перемістити вказаний наркотичний засіб через митий кордон України, не повідомивши інспекторам митниці під час усного опитування про його наявність.

ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не був закінчений з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час проведення прикордонно-митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - каннабіс, масою 504,73 г, був виявлений інспекторами Волинської митниці ДФС України та Львівського прикордонного загону ДПС України і вилучений слідчими УСБУ у Волинській області.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 6 травня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник Ощипок В. С., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що перед початком розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції секретарем судового засідання не було перевірено повноважень захисника та прокурора. Суд не запитав чи хочуть учасники судового провадження заявити відвід. Не з`ясував у обвинуваченого чи зрозумілі йому права і обов`язки та не роз`яснив їх, чим порушив право ОСОБА_1 на захист. Посилається на розбіжності між текстом вироку, оголошеного в судовому засіданні, та його письмовим варіантом. Зокрема, вказує на наявність у тексті вироку деяких слів та словосполучень, що не були зачитані судом під звукозапис. Зазначене не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Крім того, оголошена апеляційним судом в судовому засіданні резолютивна частина ухвали дослівно також не відповідає її письмовому варіанту. В матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис проголошення повного тексту ухвали апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечив проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, зазначені обставини також не могли бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції, оскільки дослідження доказів у суді першої інстанції здійснювалось в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, і законність такої процедури учасниками судового провадження не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про необхідність скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 з підстав порушення, на його думку, вимог процесуального закону, а саме нездійснення секретарем судового засідання перевірки повноважень захисника та прокурора, нез`ясування судом в учасників судового провадження чи заявляють вони кому-небуть відвід, а також чи зрозумілі обвинуваченому його права й обов`язки та чи є необхідність їх роз`яснення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно з приписами статтей 442- 445 КПК у призначений для судового розгляду час головуючий відкриває судове засідання і оголошує про розгляд відповідного кримінального провадження. Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув в судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі. Секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови такого фіксування.

Після виконання зазначених дій головуючий оголошує склад суду, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небуть відвід.

Особам, які беруть участь у судовому розгляді вручаються пам`ятки про їхні права та обов`язки, передбачені КПК (4651-17) . Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Виконання зазначених приписів є гарантією дотримання прав учасників судового провадження, в тому числі права обвинуваченого на захист, та спрямовані на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження.

Приймаючи рішення щодо того чи є підставою для скасування вироку нез`ясування судом перед початком судового розгляду питання чи заявляють учасники судового провадження кому-небуть відвід, чи зрозумілі їм їх права й обов`язки та чи є необхідність їх роз`яснювати, слід визначити яким чином це вплинуло на ефективність реалізації учасниками судового провадження їх прав та перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з журналу технічного запису судового засідання, після відкриття судового засідання та перевірки явки учасників судового провадження головуючий оголосив склад суду, прізвище секретаря судового засідання, повідомив про явку прокурора, захисника, обвинуваченого та роз`яснив учасникам судового провадження право відводу.

Оскільки відводів учасниками судового провадження заявлено не було, суд, попередньо з`ясувавши питання щодо вручення обвинуваченому пам`ятки про права та обов`язки, оголосив про початок судового розгляду.

І хоча головуючий прямо не запитував у учасників судового провадження, а саме в обвинуваченого, захисника та прокурора, чи заявляють вони кому-небуть відвід, а також чи зрозумілі обвинуваченому йому права й обов`язки і чи є необхідність їх роз`яснювати, проте в даному випадку за змістом ч. 1 ст. 412 КПК такі порушення не є істотними, оскільки не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що захист обвинуваченого в судовому засіданні здійснювався професійним адвокатом, при цьому ОСОБА_1 був ознайомлений з врученою йому пам`яткою про права та обов`язки, підстав вважати, що нез`ясування судом вищезазначених питань вплинуло на ефективність реалізації обвинуваченим права на захист, колегія суддів не вбачає. Крім того, під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій про порушення прав обвинуваченого сторона захисту не заявляла, з клопотаннями про відвід складу суду, секретарю судового засідання чи прокурору не зверталась.

Повноваження прокурора та захисника підтверджені наявними в матеріалах кримінального провадження документами (а.с. 1, 53-55), а тому доводи касаційної скарги захисника про скасування вироку суду у зв`язку з нездійсненням секретарем судового засідання перевірки повноважень зазначених учасників судового провадження є неспроможними.

Необґрунтованими є й посилання, як на підставу скасування судових рішень щодо ОСОБА_1, на розбіжності між текстом вироку, оголошеного в судовому засіданні, та його письмовим варіантом.

Як убачається з технічного запису судового засідання, під час проголошення вироку суд не зачитував певних слів і словосполучень, які містяться у письмовому тексті вироку та стосуються, зокрема, анкетних даних ОСОБА_1, реєстраційних номерів транспортного засобу, назв судових експертиз, проведених в межах кримінального провадження, однак це жодним чином не впливає на зміст прийнятого судом рішення по суті.

Вирок суду є законним і обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Переглянувши вирок в межах апеляційної скарги захисника на суворість призначеного ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційної скарги та обґрунтовано залишив її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни. Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Оскільки на проголошення повного тексту ухвали апеляційного суду 8 травня 2019 року о 9.00 учасники судового провадження не з`явились, тому на підставі ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не здійснювалось (а. с. 178).