360/2340/17 Про незаконне придбання, та зберігання вогнепальної зброї без відповідного дозволу - 21.01.2020 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Башинської О.П. на вирок Бородянського районного суду Київської області від 24 квітня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110120000936від 11 вересня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Горішнє Львівської області, жителя АДРЕСА_2 відповідно до статті 89 КК такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бородянського районного суду Київської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.

В 2017 році, точної дати та часу не встановлено, в смт Немішаєве Бородянського району Київської області ОСОБА_1 знайшов пістолет "НОМЕР_2" серії НОМЕР_1, що відноситься до гладкоствольної, короткоствольної вогнепальної зброї калібру 9 мм, який привласнив і без відповідного дозволу незаконно зберігав та носив при собі до 08:50 11 вересня 2017 року, коли під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 цей пістолет був виявлений працівниками поліції в присутності понятих.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 червня 2019 року залишено без зміни вирокБородянського районного суду Київської області від 24 квітня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_1 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимоги захисник обґрунтовує тим, що вилучений у засудженого пістолет не може бути одночасно і короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю і пристроєм, призначеним для стрільби патронами несмертельної (травматичної) дії, калібру 9 мм РА, оскільки два висновки судово-балістичної експертизи суперечать "Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів" (далі - Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ 21 серпня 1998 №622.

Крім того, захисник вказує на незадоволення клопотання сторони захисту про виклик експертів Київського НДІСЕ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 для роз`яснення висновку судово-балістичної експертизи від 10 січня 2019 року.

Також вважає, що апеляційний суд неповно перевірив доводи апеляційної скарги, а лише перерахував докази, на які посилався суд першої інстанції при постановленні вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 6 грудня 1988 року у справі "Барбера, Мессегуе і Хабардо проти Іспанії" (Barbera, MessegueandJabardo v. Spain) пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного".

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав доведеним вчинення ОСОБА_1 незаконного придбання, зберігання і носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а саме скоєння злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.

Суд першої інстанції установив, що вилучений у ОСОБА_1 пістолет належить до вогнепальної зброї на підставі висновків судово-балістичної експертизи від 21 вересня 2017 року №8-5/1452 та від 10 січня 2019 року №15491/15492/18-31/15995/15996/18-31.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи від 21 вересня 2017 року №8-5/1452, наданий на дослідження пістолет зібраний саморобним способом, шляхом збирання в одну конструктивну одиницю затвору з пістолету "НОМЕР_2" та рамки зі стволом пістолету "НОМЕР_3" № НОМЕР_1, які виготовлені промисловим способом, калібром 9 мм Р.А., належить до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом і придатний для проведення пострілів (а.п. 26-31).

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 15491/15492/18-31/15995/15996/18-31 від 10 січня 2019 року, вилучений у ОСОБА_1 пістолет є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - пристроєм, призначеним для стрільби патронами несмертельної (травматичної) дії, калібру 9 мм Р .А., виготовлений промисловим способом, є самозарядним пістолетом, зібраним саморобним способом, шляхом збирання в одну конструктивну одиницю затвору з пістолету "НОМЕР_2" та рамки зі стволом серії "НОМЕР_3" № НОМЕР_1, які виготовлені промисловим способом, справний і придатний для стрільби (а.п.168-172).

Врахувавши вказані дослідження, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що вилучений у ОСОБА_1 пістолет є вогнепальною зброєю, а отже може бути віднесений до предмета злочину, відповідальність за що настає за статтею 263 КК.

Питання про відповідальність за незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами осіб, які ними користуються у зв`язку зі службовою діяльністю, вирішуються з урахуванням нормативних актів (інструкцій, правил, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами.

Порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на їх придбання, носіння і зберігання, а також віднесення до вогнепальної зброї, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 (576-92-п) з наступними змінами, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (z0637-98) .

Основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.

У пункті 8.2 Інструкції, на яку посилається захисник у касаційній скарзі, вогнепальною зброєю слід вважати зброю, яка призначена для ураження цілей снарядами, що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що знаходиться на визначеній відстані.

Тоді як у підпункті 8.12 цієї ж Інструкції вказано, що до пристроїв належать такі пістолети і револьвери вітчизняного виробництва, які конструктивно призначені тільки для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії і технічно не придатні для стрільби бойовими патронами. При цьому їхня конструкція має забезпечувати неможливість взаємозаміни основних частин бойової і спортивної вогнепальної зброї, унеможливлює здійснення пострілів в автоматичному режимі чергами.

Відповідно до названої Інструкції та інших нормативних актів до вогнепальної зброї, яка є предметом злочинів, передбачених статтями 262-264, 410 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої,

так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої

використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні

вибухової речовини (пороху або інших спеціальних горючих сумішей).

Визначення предмету злочину, передбаченого статтею 263 КК, та критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к).

Встановлення належності вилученого у ОСОБА_1 пістолету до вогнепальної зброї здійснювалися експертами, які володіють спеціальними знаннями з питань визначення предмету злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.

З наведених висновків судово-балістичних експертиз вбачається, що судами першої та апеляційної інстанції беззаперечно не встановлено, що у ОСОБА_1 вилучено саме вогнепальну зброю як це описано у вказаних вище Інструкції та Положенні.

Правильно захисник вказує і на те, що наявні у висновках суперечності, не були усунуті роз`ясненнями експертів, які можливо було здобути під час їх допиту.

Отже з проведених досліджень, а також з вказаних Положення і Інструкції колегія суддів не може однозначно стверджувати, що суди першої та апеляційної інстанцій встановили предмет злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.

На підставі наведеного та того, що доводи апеляційної інстанції повинні були бути предметом ретельного дослідження у суді апеляційної інстанції, які є аналогічними доводам касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.