ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року

м. Київ

справа № 278/671/16-к

провадження № 51- 2321км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Макаровець А.М.,

суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Демчука П.О.,

прокурора Сингаївської А.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060170001161, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м . Житомира, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_1 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 27 лютого 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено в тому, що він, зловживаючи довірою ОСОБА_2, 19 серпня 2015 року отримав від неї кошти в сумі 22 000 грн на придбання металочерепиці, достовірно знаючи, що частину коштів зверне на свою користь. На будівельному складі "Атон" у м. Житомирі ОСОБА_1 отримав комерційну пропозицію на безномерному замовленні про закупівлю металочерепиці з металу італійського виробництва і комплектуючих до неї на загальну суму 19 678,42 грн, при цьому замовив і придбав металочерепицю китайського виробництва з відповідними комплектуючими на загальну суму 12 095,36 грн.В подальшому ОСОБА_1 22 та 27 серпня 2015 року придбану металочерепицю китайського виробництва та інші будівельні матеріали на загальну суму 13 826,36 грн привіз на подвір`я будинку за місцем проживання ОСОБА_2 в с. Озерянка Житомирського району Житомирської області, а її грошовими коштами в сумі 8173,64 грн, якими він заволодів шахрайським способом, розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) не вказав у мотивувальній частині ухвали, з яких підстав він не бере до уваги доказів, наданих стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційних скаргах, і свого рішення належним чином не мотивував;

- не врахував, що особливістю доведення факту вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК, є надання оцінки насамперед показанням потерпілих і свідків;

- не обґрунтував, з яких підстав не врахував показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які узгоджуються з іншими дослідженими в цьому кримінальному провадженні доказами та в сукупності доводять пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення;

- оцінюючи докази, надав перевагу не показанням потерпілої та свідків, а тому факту, що відсутні бухгалтерські та інших документи, хоча, як установлено в судовому засіданні, правовідносини, які були предметом дослідження, не потребують обов`язкового ведення такої документації, оскільки фізична особа - підприємець перебуває на спрощеній системі оподаткування, а факт шахрайства чітко встановлений показаннями потерпілої та свідків.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКсудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.

Так, обґрунтованими є доводи, зазначені в касаційній скарзі прокурора, про істотне порушення вимог ст. 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали щодо ОСОБА_1, та підстав, на яких апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_2 визнав необґрунтованими.

З матеріалів провадження убачається, що в апеляційних скаргах ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_1 за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину. На обґрунтування своїх доводів прокурор та потерпіла ОСОБА_2 посилалися на те, що суд зробив свій висновок лише на підставі показань обвинуваченого під час судових дебатів та необґрунтовано не взяв до уваги та не оцінив у сукупності всі докази, здобуті у ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні. На думку прокурора та потерпілої, суд не дотримався вимог ст. 94 КПК, неправильно провів оцінку доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку й допустив їх викривлення.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі посилався на те, що судом безпідставно визнано недостовірними докази сторони обвинувачення, а саме:

- замовлення № 1152 від 19 серпня 2015 року на ім`я ОСОБА_1 на суму 12 095,36 грн - у зв`язку з невідповідністю вказаного документа Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , однак не взято до уваги, що ФОП ОСОБА_5 належить до груп платників єдиного податку 3 категорії, а тому у своїй діяльності не використовує відповідного реєстратора розрахункових операцій, і вимоги цього Закону щодо розрахункових документів на підприємця не поширюються;

- протокол огляду місця події від 25 лютого 2016 року з додатками, згідно з яким на будівельному складі "Атон" за допомогою ноутбука через мережу Інтернет оглянуто поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3, яка використовувалася складом для відправлення замовлень на виробництво у смт. Попільня, та встановлено, що 19 серпня 2015 року замовлення на ім`я ОСОБА_1 від цього ж дня у вигляді відповідно електронного документа відправлено на поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2, вартість замовлених будівельних матеріалів становить саме 12 095,36 грн;

- книгу обліку доходів № 1/43 ФОП ОСОБА_5, при наданні оцінки якої суд у вироку вказав, що в рядках за 19 та 21 серпня2015 року у стовпчиках "сума" та "всього" є очевидні ознаки виправлень рукописного тексту, що не відповідає дійсності, оскільки під час дослідження в суді та візуального огляду записів будь-яких очевидних виправлень не встановлено, а експертні дослідження з цього приводу не проводились;

- показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які за доводами суду не підтверджені достовірними письмовими доказами, хоча показання свідків є самостійним джерелом доказів (з чим погодився апеляційний суд), крім того, під час судового розгляду будь-яких даних, які б вказували на неправдивість та нечесність свідків, не здобуто, також у вироку допущено викривлення цих показань, у тому числі зприводу штампу "сплачено", який за показаннями свідків завжди знаходиться на складі на столі та міг бути використаний сторонньою особою при відволіканні працівників складу, крім того, такий штамп можна придбати в будь-якому канцелярському магазині;

- показання вищевказаних свідків щодо обов`язкового присвоєння на виробництві номера замовлення будматеріалу (металочерепиці);

- показання свідка ОСОБА_4 у частині того, що за всіма комерційними пропозиціями для клієнтів вона складає розрахунки, які підписує та проставляє на них штамп складу "Атон", оскільки на штампі зазначено адресу складу та контактні телефони, отже, з цих показань убачається, що своїм підписом ОСОБА_4 завірила не штамп "сплачено", а розрахунок комерційної пропозиції.

Крім того, на думку прокурора, апеляційний суд не надав оцінки іншим доказам, дослідженим у судовому засіданні, які могли істотно вплинути на висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 .

Аналогічні доводи наводила в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_2 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги, усіх зазначених у них доводів ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.

Таким чином, апеляційний суд під час розгляду апеляційних скарг порушив ст. 419 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення та як наслідок могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені обставини відповідно до ч. 1 ст. 412, ст. 413, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) , надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

А.М. Макаровець В.В. Король М.М. Лагнюк