132/641/16-к Про таємне викрадення чужого майна - 21.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_22 - Герасимчука С. П. на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 10 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 30 серпня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020010004714, за обвинуваченням:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 09 червня 2015 року за ч. 2 ст. 213 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 27 ч. 5 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 146, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 4 ст. 187, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 289 КК;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Первомайська Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 січня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 04 липня 2013 року, на підставі ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 березня 2013 року, звільненого умовно-достроково на відбутий строк 9 місяців 25 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Чистопілля Кокчетавської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10 травня 2018 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_5 за частинами 2, 3 ст. 27 ч. 5 ст. 185 КК - на строк 9 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за частинами 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, за частинами 2, 3 ст. 27 ч. 4 ст. 187 КК - на строк 13 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за частинами 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 289 КК - на строк 11 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 146 КК - на строк 10 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Оратівського районного суду Вінницької області від 09 червня 2015 року) і остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) ОСОБА_5 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 185 КК - на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 12 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 146 КК - на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) ОСОБА_1 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК - на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 13 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 11 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 146 КК - на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) ОСОБА_6 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

Згідно з вироком ОСОБА_5, ОСОБА_1 і ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено за те, що вони за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку, у складі організованої групи, вчинили ряд особливо тяжких злочинів на території м. Вінниці та Вінницької області за таких обставин.

Так, в період з 01 по 15 липня 2015 року, ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 з ОСОБА_1 та ОСОБА_6, знаючи, що останні вчиняли корисливі злочини за що неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, запропонував їм спільно вчиняти злочини спрямовані на заволодіння майном громадян у складі організованої групи, на що ОСОБА_1 та ОСОБА_6 погодились.

Зорганізувавшись у стійке об`єднання, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 розробили та погодили між собою єдиний план по заволодінню чужим майном на території Вінницької області. Згідно цього плану, населений пункт, в якому вчинятимуть злочин ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 визначатимуть заздалегідь, а майно, яким планують заволодіти - безпосередньо перед вчиненням злочину, з урахуванням навколишньої обстановки, яка б унеможливлювала їх викриття. Також ОСОБА_5, заздалегідь заготовив викрутку з пластмасовою ручкою синього кольору за допомогою якої відкривали замок у машині; плоскогубці за допомогою яких знімали клеми на акумуляторах, демонтували автомагнітоли, гаєчний ключ, за допомогою якого відкручували зажаті клеми на акумуляторі, зв`язку ключів від автомобілів марки ВАЗ, підбором яких відкривали водійські двері автомобілів.

Виконуючи свої функції як організатора та керівника групи, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про свої наміри вчиняти злочини вночі, а пересуватись під час вчинення злочинів на автомобілі ВАЗ 2105 білого кольору, на що останні погодились. Об`єднані єдиним планом, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 розподілили між собою функції учасників групи.

ОСОБА_5 як організатор та керівник злочинної групи, виконував організаційно-розпорядчі функції: надавав ОСОБА_1 та ОСОБА_6 своє житло для проживання, яке також використовував для планування злочинної діяльності, підшукував та готував знаряддя злочинів, особисто визначав час та місце вчинення злочинів, яке погоджував із ОСОБА_1 та ОСОБА_6, здійснював керівництво підготовкою та вчиненням кожного злочину, розподіляв функції кожного з учасників злочину, приймав безпосередню участь у вчиненні кожного злочину, збував частину злочинно набутого майна власнику станції технічного обслуговування (далі - СТО) ОСОБА_7, розподіляв кошти та цінності, отримані в результаті злочинної діяльності серед членів організованої групи, а також керував транспортним засобом під час вчинення злочинів і збуту викраденого майна та постійно проводив його технічне обслуговування.

ОСОБА_1 діяв згідно із вказівками ОСОБА_5, виконуючи визначені останнім функції у складі організованої групи, приймав безпосередню участь у вчиненні кожного злочину, у разі неможливості ОСОБА_6 відкрити замок водійських дверей викруткою або підбором ключа, він шляхом віджиму вікна пасажирських дверей автомобілів, проникав до їх салону де за допомогою викрутки відкривав капот автомобілів, допомагав ОСОБА_5 демонтувати автомагнітоли, акумулятори та переносити їх до автомобіля останнього, спостерігав за оточуючою обстановкою для запобігання викриття інших учасників групи.

ОСОБА_6 діяв згідно із вказівками ОСОБА_5, виконуючи визначені йому функції у складі організованої групи, приймав з останнім та ОСОБА_1 безпосередню участь у вчиненні кожного злочину, шляхом підбору ключів чи за допомогою викрутки, проникав всередину салонів автомобілів, допомагав ОСОБА_5 та ОСОБА_1 демонтувати автомагнітоли, акумулятори, збував частину злочинно набутого майна ОСОБА_8, під час безпосереднього вчинення злочинів спостерігав за оточуючою обстановкою для запобігання викриття інших членів групи, під час планування вчинення злочинів і пересування транспортним засобом, надавав допомогу ОСОБА_5 в орієнтуванні на місцевості.

Таким чином, ОСОБА_5, з корисливих мотивів, прагнучи швидкого особистого збагачення, з метою заволодіння майном громадян, організував та очолив групу, до складу якої залучив ОСОБА_1 та ОСОБА_6, які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення особливо тяжких злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам організованої групи, в якій ОСОБА_5 користувався беззаперечним авторитетом лідера.

Реалізовуючи план по заволодінні чужим майном, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, з липня по жовтень 2015 року вчинили ряд особливо тяжких корисливих злочинів та 09 жовтня 2015 року були затримані працівниками міліції.

Так, ОСОБА_5 16 липня 2015 року, діючи у складі організованої та очолюваної ним групи, реалізовуючи спільний план по вчиненню ряду корисливих злочинів, запропонував ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вчинити крадіжку майна з автомобіля марки ВАЗ у м. Вінниці, на що останні погодились.

Згідно розподілених між учасниками групи функцій, ОСОБА_6 шляхом підбору ключа або пошкодженням викруткою замка відчиняв водійські двері автомобілів та забезпечував ОСОБА_5 доступ в салон, після чого спостерігав за навколишньою обстановкою. В свою чергу ОСОБА_5 викрадав майно та збував його, а ОСОБА_1, шляхом віджиму вікна забезпечував доступ в салон автомобіля, у разі неможливості відкрити замок водійських дверей ОСОБА_6 .

Так, 17 липня 2015 року, в період з 01:00 по 03:30 ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, діючи у складі організованої групи, на автомобілі ВАЗ 2105 білого кольору під керуванням ОСОБА_5, прибули до будинку АДРЕСА_3, де знаходився належний ОСОБА_9 автомобіль ВАЗ 21013 (державний номерний знак НОМЕР_1 ). Переконавшись в тому, що неподалік нікого немає та за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 шляхом підбору заздалегідь заготовлених ключів до замка водійських дверей, а також використовуючи викрутку з пластмасовою ручкою синього кольору, намагався відкрити замок водійських дверей вказаного автомобіля, що останньому не вдалося, а тому він почав спостерігати за оточуючою обстановкою для запобігання викриття інших членів групи, а ОСОБА_1, використовуючи викрутку, шляхом віджиму вікна задніх пасажирських дверей та подальшого їх відкриття із середини, забезпечив ОСОБА_5 доступ до салону автомобіля, який проникнувши туди, використовуючи заздалегідь заготовлені плоскогубці, демонтував та таємно викрав автомагнітолу Pioneer 1166, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 584, 40 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у складі організованої групи, ОСОБА_5, запропонував ОСОБА_1 та ОСОБА_6 повторно вчинити крадіжку майна з автомобілів марки ВАЗ у м. Липовець Вінницької області, на що останні погодились.

Згідно розподілених між учасниками групи функцій, ОСОБА_6 шляхом підбору ключа або пошкодженням викруткою замка відчиняв водійські двері автомобіля забезпечував ОСОБА_5 доступ в салон, допомагав останньому демонтувати акумулятор. ОСОБА_5 викрадав майно та збував його. ОСОБА_1, шляхом віджиму вікна забезпечував доступ в салон автомобіля, у разі неможливості відкрити замок водійських дверей ОСОБА_6, спостерігав за навколишньою обстановкою та переносив викрадені речі до автомобіля ВАЗ 2105 білого кольору.

10 серпня 2015 року, в період з 01:00 по 03:30, діючи у складі організованої групи, на автомобілі ВАЗ 2105 під керуванням ОСОБА_5, прибули до будинку АДРЕСА_4, де знаходився належний ОСОБА_10 автомобіль ВАЗ 2101 (державний номерний знак НОМЕР_2 ). Переконавшись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 шляхом підбору ключа, відкрив водійські двері вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_5 проник до салону звідки, шляхом демонтування таємно викрав автомагнітоли Pioneer DEN-P8168 вартістю 462 грн та DEX вартістю 600 грн, чоловічу куртку синього кольору вартістю 300 грн. та акумулятор SADA Optima 1050 вартістю 1303 грн., який ОСОБА_5 демонтував із під капоту автомобіля. Викрадені речі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 передали ОСОБА_1, який їх переніс та поклав у автомобіль ВАЗ 2105.

Далі ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, перебуваючи за вищевказаною адресою, у такій же спосіб таємно викрали:

- із належного ОСОБА_11 автомобіля ВАЗ 2106 (державний номерний знак НОМЕР_3 ) майно останнього на загальну суму 2414 грн;

- із належного ОСОБА_12 автомобіля ВАЗ 2103 (державний номерний знак НОМЕР_4 ), майно останнього на загальну суму 3594,6 грн;

Після чого в цей же день, перебуваючи біля будинку по вул. Столярського, 5 у тому ж місті, у такі й же спосіб, відповідно до розподілених між учасниками групи функцій, викрали із належного ОСОБА_13 автомобіля ВАЗ 21043 (державний номерний знак НОМЕР_5 ) акумулятор Exide Exell 12v74Ah 680A вартістю 1691, 50 грн;

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність у складі організованої групи, ОСОБА_5 ОСОБА_1 та ОСОБА_6, у наведені вище способи, відповідно до попередніх домовленостей між усіма членами організованої групи та розробленого плану, повторно таємно викрали:

12 вересня 2015 року, в період часу 01:00 по 03:30 біля будинку № 78 на вул. Коцюбинського у м. Вінниця із належного ОСОБА_14 автомобіля ВАЗ 2101 (державний номерний знак НОМЕР_6 ) акумулятор Westa синього кольору потужністю 60 A/h 12 вольт вартістю 1 319 грн;

17 вересня 2015 року, в період з 00.00 год. по 01.00 біля будинку № 6 на вул. Батозькій (попередня назва Кірова), у м. Вінниця із належного ОСОБА_15 автомобіля ВАЗ 2105 (державний номерний знак НОМЕР_7 ) майно останнього на загальну суму 2662 грн;

17 вересня 2015 року, в період з 02:00 по 03.30 біля будинку № 3 по вул. Калініна у м. Липовець:

- із належного ОСОБА_16 автомобіля ВАЗ 2106 (державний номерний знак НОМЕР_8 ) акумулятор Energy BOX 6 CT-60 A3 L вартістю 1050 грн;

- із належного ОСОБА_17 автомобіля ВАЗ 2104 (державний номерний знак НОМЕР_9 ) майно останнього на загальну суму 2549,2 грн;

20 вересня 2015 року, в період з 03.00 по 03.30. біля будинку № 3 на вул. Алеї у смт Стрижавка Вінницького району Вінницької області із належного ОСОБА_18 автомобіля ВАЗ 2104 (державний номерний знак НОМЕР_10 ) акумулятор Forse FB вартістю 700 грн;

29 вересня 2015 року, в період з 00.00 по 03.00 біля будинку № 20 на вул. Шевченка у м. Немирів, із належного ОСОБА_19 автомобіля ВАЗ 2106 (державний номерний знак НОМЕР_11 ) майно останнього на загальну суму 620,95 грн;

29 вересня 2015 року, в період з 00.00 по 03.00 біля будинку № 221 на вул. Леніна у м. Немирів:

- із належного ОСОБА_20 автомобіля ВАЗ 2101 (державний номерний знак НОМЕР_12 ) майно останнього на загальну суму 1115,65 грн;

- із належного ОСОБА_21 автомобіля ВАЗ 2103 (державний номерний знак НОМЕР_13 ) майно останнього на загальну суму 1669,85 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи у складі організованої групи, ОСОБА_5, реалізовуючи спільний з ОСОБА_1 та ОСОБА_6 план по вчиненню ряду корисливих злочинів, запропонував останнім незаконно заволодіти автомобілем у м. Вінниці, та продати його ОСОБА_7, на що останні погодились та 02 жовтня 2015 року у період часу з 15:00 по 17:00 на автомобілі ВАЗ 2101 (державний номерний знак НОМЕР_14 ) під керуванням ОСОБА_5, приїхали на СТО за адресою: м. Іллінці, вул. Незалежності (попередня назва Кірова), 61 Вінницької області, з метою схилити ОСОБА_7 купити автомобіль, яким вони планували заволодіти.

Перебуваючи на СТО, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про свій намір викрасти автомобіль та запропонував останньому його купити. Погоджуючись на пропозицію ОСОБА_5 про купівлю викраденого транспортного засобу, ОСОБА_7, не будучи членом організованої групи, замовив останньому справний автомобіль іноземного виробництва у хорошому технічному стані.

04 жовтня 2015 року ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, з метою заволодіння транспортним засобом, у вечірній час на автомобілі марки ВАЗ 2101 (державний номерний знак НОМЕР_14 ) під керуванням ОСОБА_5, приїхали до м. Вінниці.

Знаходячись у м. Вінниця 05 жовтня 2015 року приблизно о 03:00, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, рухаючись по вул. Київська, навпроти МКЛ ШМД №2, на узбіччі автодороги помітили автомобіль таксі "Ауді 100", (державний номерний знак НОМЕР_15 ) всередині якого знаходився ОСОБА_22 . ОСОБА_5, не повідомляючи ОСОБА_7 про свій намір вчинити розбійний напад, незаконне позбавлення волі та умисне заподіяння смерті іншій людини, запропонував ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вчинити вказані дії та шляхом удушення, умисно протиправно заподіяти смерть водію та незаконно заволодіти його автомобілем "Ауді 100", на що ОСОБА_1 та ОСОБА_6 погодились.

Реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_22 шляхом удушення, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1 заздалегідь заготовили мотузку та металевий трос. До кожного із двох кінців металевого тросу ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 прив`язали гаєчний ключ, для ефективності прикладання фізичної сили під час умисного вбивства, шляхом здавлення шиї потерпілого. Для запобігання подальшого викриття, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1 спланували умисно позбавити життя ОСОБА_22 та приховати його труп в безлюдному місці, куди виманити ОСОБА_22 через замовлення поїздки за межі міста.

Згідно розподілених ОСОБА_5 функцій між учасниками групи, ОСОБА_1, використовуючи заздалегідь заготовлений металевий трос, шляхом накидання зашморгу та здавлення шиї ОСОБА_22, мав заподіяти йому смерть через удушення. В ході заподіяння ОСОБА_22 смерті, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повинні утримувати руки та ноги потерпілого для подолання його опору.

Узгодивши свої дії, приблизно о 04:00 год. 05 жовтня 2015 року ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, підійшовши до автомобіля "Ауді 100", (державний номерний знак НОМЕР_15 ), який знаходився біля будинку № 45 на вул. Київській у м. Вінниці, сіли до салона вищевказаного автомобіля таксі, за кермом якого перебував ОСОБА_22 та замовили поїздку в с. Мізяківські Хутори Вінницького району Вінницької області. При цьому, згідно попередніх домовленостей між учасниками групи, ОСОБА_5 сів поряд із водієм, ОСОБА_6, - на заднє сидіння з правої сторони від водія, а ОСОБА_1 - на заднє сидіння за водієм.

В цей же день приблизно о 05:00, заїхавши на польову дорогу, неподалік військової частини А 1119 по вул. Арсенальній у м. Калинівка Вінницької області, діючи у відповідно до погодженого плану та попередньо розподілених функцій, ОСОБА_1, використовуючи попередньо заготовлений металевий трос, накинув його на шию ОСОБА_22 та, впираючись ногами у сидіння водія, вчинив розбійний напад та почав затягувати зашморг. В свою чергу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 згідно розподілених функцій, намагалися утримувати руки та ноги ОСОБА_22, однак зробити цього не змогли, оскільки зашморг на шиї потерпілого обірвався і чоловік, рятуючи своє життя, відчинив двері, вискочив із автомобіля та почав тікати в напрямку військової частини А 1119.

ОСОБА_5 ОСОБА_1 та ОСОБА_6, наздогнали ОСОБА_22, кинули його обличчям до землі і для подолання його опору почали наносити останньому удари руками та ногами по різних частинах тіла. В цей час дії ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 помітив військовослужбовець військової частини А1119 ОСОБА_23, який попередив про можливість застосування вогнепальної зброї, а тому останні вирішили спричинити смерть ОСОБА_22 в іншому місці.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, прижали ОСОБА_22 до землі та, накинувши зашморг мотузки на шию останнього, незаконно позбавили його волі, перенесли його до автомобіля та посадили на заднє сидіння. При цьому, ОСОБА_5 сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_1 та ОСОБА_6 сіли на заднє сидіння, посадивши ОСОБА_22 між собою та таким чином утримували останнього, проти його волі.

Далі, заволодівши транспортним засобом ОСОБА_22 автомобілем "Ауді 100", (державний номерний знак НОМЕР_15 ) вартість, якого складає 108 700 грн., що у сто сімдесят вісім разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення злочину, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, попрямували в напрямку м. Вінниця, однак по дорозі звернули у напрямку м. Калинівка Вінницької області, де ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, приблизно о 06:00 05 жовтня 2015 року незаконно позбавивши волі ОСОБА_22 та утримуючи останнього в автомобілі біля 1 години, проїхали до лісових насаджень, що розташовані неподалік житлового будинку № 60, 41 лінії с. Сальник Калинівського району Вінницької області.

Після чого ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, ременем від штанів ОСОБА_22, зв`язали йому руки за спиною, витягнули із автомобіля та кинули обличчям до землі. Далі ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, накинули ще один зашморг мотузки на шию ОСОБА_22, який лежав обличчям до землі із зав`язаними руками, та почали одночасно затягувати його на шиї ОСОБА_22, при цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 тягнули мотузку в одну сторону, а ОСОБА_1 у протилежну, внаслідок чого настала смерть потерпілого від механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї зашморгом.

Вчинивши вбивство ОСОБА_22, ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, шляхом вчинення розбійного нападу на нього, незаконно заволоділи належними потерпілому грошима в сумі 2319 грн., мобільним телефоном Nokia 6303c вартістю 229,50 грн, мобільним телефоном LG L80 вартістю 2976,50 грн, наручним годинником Casio вартістю 740, 60 грн, золотою каблучкою з камінням 585 проби вагою 3.5 грами вартістю 3537,80 грн, золотою каблучкою 585 проби вагою 3 грами вартістю 2485,20 грн, золотим хрестиком 585 проби вагою 3.5 грами вартістю 3052,70 грн, автомобільною рацією Yaesu FT 2900R вартістю 5049 грн, GPS навігатором Pioneer PI4301BT вартістю 1242 грн, якими розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_1 05 жовтня 2015 року приблизно о 07:30 на належному ОСОБА_22 автомобілі "Ауді 100", (державний номерний знак НОМЕР_15 ) під керуванням ОСОБА_5, приїхали на СТО за адресою: м . Іллінці, вул. Незалежності (попередня назва Кірова), 61 Вінницької області. Де ОСОБА_7, не будучи учасником організованої групи та, не знаючи про вчинення ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 умисного позбавлення волі, вбивства та розбійного нападу на ОСОБА_22, діючи відповідно до попередніх домовленостей з ОСОБА_5 про купівлю незаконно здобутого транспортного засобу, придбав його за 20 000 грн.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 30 серпня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі представник потерпілого Герасимчук С. П., не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, юридичної кваліфікації їх дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених через м'якість, просить скасувати постановлені у кримінальному проваджені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи наведене, скаржник указує на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м'якості. Поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, вчинили умисні особливо тяжкі злочини, заподіяли потерпілому непоправної шкоди у вигляді втрати годувальника, ретельно готувались до вбивства, розробляли план, готували знаряддя, розподілили ролі між собою. Засуджені не усвідомили суспільну небезпеку своїх дій, заподіяну шкоду не відшкодували, у судових засіданнях вели себе зухвало, з їх показів не вбачається, що вони щиро каються. Наведене, на думку ОСОБА_24, свідчить про особливу жорстокість та суспільну небезпеку засуджених, а тому їх виправлення і перевиховання неможливе без призначення максимальної міри покарання у виді довічного позбавлення волі кожному. Ухвала апеляційного суду не містить аналізу наведених доводів апеляційної скарги. Крім того, ОСОБА_24 зазначає, що всупереч вимог частин 1, 2 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у вироку не вказано формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. Підсумовуючи викладене, ОСОБА_24 вважає, що вирок та ухвала винесені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягають скасуванню.

Позиції інших учасників судового провадження

У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу представника потерпілого, захисник засудженого ОСОБА_1 - Кіцула В. І., посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без зміни.

У судовому засіданні представник потерпілого Герасимчук С. П. та потерпілий ОСОБА_2, кожен окремо, підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити на підставах зазначених у скарзі, а судові рішення щодо ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисники Кіцула В. І., Таранов М. М., Трепільченко О. В., а також засуджений ОСОБА_1, кожен окремо, заперечили проти задоволення касаційної скарги представника потерпілого, вважали постановлені у кримінальному провадженні судові рішення законними й обґрунтованими, а тому просили залишити їх без зміни.

Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримала касаційну представника потерпілого, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, правильності кваліфікації їх дій: за частинами 2, 3 ст. 27 ч. 5 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 146, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 4 ст. 187, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 289 КК; за частинами 2, 3 ст. 27 ч. 5 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 146, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 4 ст. 187, частинами 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 289 КК та за ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК відповідно, за встановлених місцевим судом обставин, Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині представник ОСОБА_24 не оскаржує.

За ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У силу ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже зазначав Верховний Суд раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при обранні виду і розміру ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 покарання послався на характер та ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відноситься до особливо тяжких, особи засуджених, а саме: ОСОБА_5, котрий раніше судимий, вчинив злочин у період відбуття покарання за попередній злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей; ОСОБА_1, котрий раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно; ОСОБА_6, котрий раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. При цьому визнав суд щире каяття, кожного засудженого до обставини, що пом`якшує їх покарання, та не встановив обставин, що його обтяжує.

На підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення кожному засудженому покарання в межах санкцій статей, за якими їх засуджено, визначивши його остаточний вид і розмір, на підставі ст. 70 КК, застосувавши при цьому принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а засудженому ОСОБА_5 ще й на підставі ст. 71 цього Кодексу. Таким чином, остаточно ОСОБА_5 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, ОСОБА_1 - на строк 14 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, та ОСОБА_6 - на строк 13 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Не погоджуючись з вироком районного суду, представник потерпілого ОСОБА_22 - Герасимчук С. П. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість, порушував питання про призначення засудженим більш суворого покарання.

Проте апеляційний суд переконливо не спростував усіх доводів, наведених представником потерпілого. Як видно з ухвали цього суду, у ній усупереч ст. 419 КПКне зазначено ґрунтовних мотивів та підстав, на яких апеляційну скаргу залишено без задоволення.

Так, апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо м`якості призначеного засудженим покарання та погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в цій частині, формально послався на дотримання місцевим судом загальних засад призначення покарання, зосередивши свою увагу по суті на факті визнання засудженими своєї вини.

При цьому апеляційний суд не зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки вчинених ними злочинів виходячи з конкретних обставин їх скоєння, а саме на те, що засуджені вчинили ряд особливо тяжких злочинів, у складі організованої групи, за детально розробленим планом та з визначенням ролі кожного з них у їх скоєнні.

Належним чином не врахував апеляційний суд і кількості епізодів злочинної діяльності засуджених, серед яких умисне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_22 з метою незаконного збагачення, а також особливу зухвалість й цинічність вчинення вбивства останнього, який зміг вирватися від нападників та почав тікати, однак ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, не відмовляючись від своїх злочинних намірів, наздогнали потерпілого, позбавили його волі та в подальшому вбили. При цьому судом не звернуто уваги на спосіб, у який засуджені позбавили життя потерпілого.

Також апеляційний суд не проаналізував поведінки засуджених у минулому, кожен з яких раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, а засуджений ОСОБА_5 ще й скоїв злочин у період відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про відсутність позитивних змін в особистостях засуджених.

Не дослідив апеляційний суд питання щодо відшкодування заподіяних засудженими збитків потерпілим, яке вказувало б про дійсний їх намір нести не тільки кримінальну відповідальність, а ще й цивільну. При цьому таке відшкодування повинне бути не формальним, а має підтверджувати дійсне намагання засуджених загладити свою провину перед потерпілими за вчинені ними злочинні посягання.

Наведені обставини у сукупності вказують на суспільну небезпечність ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 і свідчать про те, що призначене їм остаточне покарання є м`яким, не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК, і не буде сприяти їх виправленню.

Разом із тим, доводи представника потерпілого про те, що у вироку не вказано формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, Верховний Суд вважає безпідставними та нічим не вмотивованими.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини й мотиви кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Суд, постановляючи вирок, при формулюванні обвинувачення чітко зазначив місце, час, спосіб вчинення кожного інкримінованого засудженим кримінального правопорушення, наслідки, вартість викраденого майна, форми вини і мотиви злочину, якими керувалися засуджені, послався на відповідний пункт, частину статті Основної частини КК та докази на підтвердження встановлених судом обставин, що відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

З огляду на викладене Верховний Суд не вбачає підстав для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, як про це просить представник потерпілого. Тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, - скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно, врахувати зазначене у постанові касаційного суду, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи представника потерпілого, належно оцінити відомості про особи ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 та обставини, які впливають на призначення покарання, і ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що відповідатиме вимогам ст. 370 КПК.

При цьому слід мати на увазі, що за тих же обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 та пом`якшуючих обставин, які викладені у вироку суду та ухвалі апеляційного суду, призначене їм місцевим судом остаточне покарання, визначене у вироку, є явно несправедливим через м`якість.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також враховуючи, що ухвала апеляційного суду скасовується виключно з підстав м`якості призначеного засудженим покарання, тоді як висновки судів щодо винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не оскаржувалися, з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати, що їм загрожує ще більш суворе покарання, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК (4651-17) , Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_5, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 під вартою на строк, необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.