146/1086/16-к Про службове підроблення ветеринарних свідоцтв, зазначивши у них завідомо неправдиву інформацію про те, що лікарем оглянуто сировину м`яса яловичини, кількість та якість зазначеного м`яса - 06.07.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Никитюка О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016020000000146, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Цапівка Томашпільського району Вінницької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року ОСОБА_1 :

визнано невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1

ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі

250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Скасовано арешт накладений на майно, яке було вилучено 28 квітня 2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_1 під час огляду місця події, на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 4 травня 2016 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно обвинувального акту, наказом № 1 від 01 лютого 2013 року ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини. Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Томашпільську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затвердженого наказом начальника Головного управління ветеринарної медицини у Вінницькій області № 74-в від

04 грудня 2008 року Томашпільська державна лікарня ветеринарної медицини відповідно до Закону України "Про ветеринарну медицину" є державною установою ветеринарної медицини, структурними підрозділами якої є дільничні лікарні. Згідно п.п. 4.1, 4.7 посадової інструкції завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини від 14 січня 2014 року № 7, завідувач дільничної лікарні уповноважений проводити огляд тварин і діагностування їх хвороб і ушкоджень, проводити ветеринарно-санітарні експертизи худоби і птахів. Таким чином, ОСОБА_1 займає посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади, тобто згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

28 квітня 2016 року, біля 15 години, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться на першому поверсі приміщення Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини за адресою: смт Вапнярка вул. Леніна, б. 136 Томашпільського району Вінницької області, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 2 500 грн за видачу ветеринарних свідоцтв № 665653 та № 665652, із зазначенням в них даних про проведення огляду сировини тваринного походження, без проведення такого огляду.

За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, займаючи посаду завідуючого Вапнярською дільничною лікарнею ветеринарної медицини, будучи службовою особою, діючи умисно, не дослідивши сировину тваринного походження, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій,

28 квітня 2016 року, біля 15 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться на першому поверсі приміщення Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини за адресою: смт Вапнярка вул. Леніна, б. 136 Томашпільського району Вінницької області, всупереч п. 4.7. Посадової інструкції завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської РДЛВМ від 14 січня 2014 року № 7 ОСОБА_3, вказав у ветеринарних свідоцтвах № 665653 та № 665652 завідомо неправдиву інформацію про те, що ним оглянуто сировину м`яса яловичини, кількість та якість зазначеного м`яса. Надалі, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, скріпив вищезазначені ветеринарні свідоцтва особистим підписом та відтиском печатки та видав їх ОСОБА_2 .

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Разом з тим, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого, а апеляційний суд безпідставно залишив вирок в цій частині без змін.

Зокрема, вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій, що ОСОБА_1 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки відповідно до Посадової інструкції, він, як завідувач Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини, уповноважений проводити огляд тварин і діагностувати їх хвороби і ушкодження, проводити ветеринарно-санітарні експертизи худоби і птахів, здійснювати контроль за проведенням власниками тварин обов`язкових лікувально-профілактичних заходів, а також здійснювати керівництво працівниками, тобто займає посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади та згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Крім того,

ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду за видачу ветеринарних свідоцтв, без яких ОСОБА_2 не мала б права перевозити туші автомобільним транспортом та реалізовувати їх, що вказує на виконання ним організаційно-розпорядчих обов`язків.

Вказує на безпідставність висновків судів про відсутність доручення прокурора та слідчого оперативним працівникам про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки вказана процесуальна дія на підставі ч. 6 ст. 246 КПК України проведена слідчою Оніщук Н. М., якою й складено відповідний протокол.

Також вважає неспроможними висновки судів щодо фактичного проведення обшуку, а не огляду, відповідно до протоколу огляду місця події від 28 квітня 2016 року, оскільки вказаний огляд місця події, під час якого у ОСОБА_1 було вилучено надані ОСОБА_2 імітаційні грошові кошти, проводився у державній установі, а не житлі чи іншому приміщенні, тому дозвіл слідчого судді не був потрібен. При вилученні грошей ОСОБА_1 сам дістав з карману та видав грошові кошти. Разом з тим, начальником Томашпільської районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3 надано дозвіл на проведення цього огляду.

Без належного мотивування вказано про визнання недопустимими доказами протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, протоколу освідування ОСОБА_1 від 28 квітня 2016 року, проведеного на підставі постанови прокурора про освідування від 28 квітня 2016 року, а також протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29 квітня 2016 року та висновку експерта № 137 від 21 червня 2016 року.

Зазначає про неналежну оцінку показань свідка ОСОБА_2 щодо її звернення з метою отримання ветеринарних свідоцтв до ОСОБА_1, який зазначив, що за вказані документи потрібно заплатити більше як 2 000 грн, що зумовило її звернення до поліції із заявою. Після передачі грошових коштів, жодних чеків чи квитанцій ОСОБА_1 їй не передавав, окрім як печатки для штампування м`яса.

Крім того, судами не надано оцінки показання свідків - працівників Томашпільської районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, а також ОСОБА_7 про придбання у неї м`яса ОСОБА_2, що свідчить про відсутність провокації злочину.

Стверджує, що апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора відповідним чином не перевірив, безпідставно погодився з місцевим судом про визнання доказів обвинувачення недопустимими та залишив без змін вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України.

У касаційній скарзі захисник Никитюк О. І., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що докази вчинення кримінального правопорушення - складання ветеринарних свідоцтв та їх надання ОСОБА_2 є недопустимими, адже здобуті в період здійснення незаконного кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки заява ОСОБА_2, всупереч вимогам ст. 214 КПК України, не містила вказівки на наявність у діях ОСОБА_1 складу вказаного кримінального правопорушення. Крім того, не проведення особистого огляду сировини (м'яса) не є обов`язковим реквізитом ветеринарного свідоцтва і може бути підставою для кримінальної відповідальності, оскільки не є юридичним фактом.

В запереченнях захисник Никитюк О. І., не погоджуючись із касаційною скаргою прокурора, вважає, що відсутні підстави для її задоволення, а відповідно для скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просив відмовити у їх задоволенні.

Від захисника Никитюка О. І. надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності та відсутності засудженого ОСОБА_1 .

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню,

доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом,

і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

За результатами розгляду кримінального провадження, місцевим судом ОСОБА_1 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

З наведеними висновками погодився й суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою сторони обвинувачення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, суди попередніх інстанцій дотрималися зазначених вимог закону.

Так, кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище.

Згідно з приміткою ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, при вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК України, пунктах 2 і 3 до примітки ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ветеринарну медицину" № 2498-XIIвід 25 червня 1992 року (далі - Закон № 2498-XII (2498-12) ), Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини є органом державного управління, що здійснює функції адміністрації ветеринарної медицини України. Державна служба ветеринарної медицини України - це система державних органів управління ветеринарною медициною та державних установ ветеринарної медицини.

Державними органами ветеринарної медицини є Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини і територіальні органи, регіональна служба державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні України та транспорті.

До територіальних органів відносяться органи державної виконавчої влади, що утворюються Державним департаментом ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини як головні управління ветеринарної медицини в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та управління у містах, районах для виконання функцій Департаменту на певній території.

До державних установ ветеринарної медицини належать установи ветеринарної медицини, що здійснюють профілактичні, діагностичні, лікувальні та інші протиепізоотичні заходи, лабораторні дослідження щодо безпечності товарів, науково-дослідні та контрольні роботи, на які покладено контрольно-наглядові функції в галузі ветеринарної медицини, або уповноважені на здійснення таких функцій.

Згідно ст. 4 Закону № 2498-XII, державне управління в галузі ветеринарної медицини здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади з питань аграрної політики, Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини, його територіальні органи.

В пунктах 1, 3 Положення про Томашпільську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затвердженого наказом начальника головного управління ветеринарної медицини у Вінницькій області № 74-в від 04 грудня 2008 року, вказано, що Томашпільська РДЛВМ відповідно до Закону України "Про ветеринарну медицину" є державною установою ветеринарної медицини для здійснення профілактичних, діагностичних, лікувальних та протиепізоотичних заходів. Лікарня підпорядковується управлінню ветеринарної медицини в Томашпільському районі. Одним із структурних підрозділів вказаної районної державної лікарні ветеринарної медицини є дільничні лікарні (т. 1 а. п. 176-177).

Згідно з наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини № 1 від 01 лютого 2013 року, ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини (т. 1 а. п. 178).

В Посадовій інструкції завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини від 14 січня 2014 року № 7, зазначено, що завідувач Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини є ветеринарним лікарем, який відноситься до категорії фахівців. Також, відповідно до пунктів 4.1, 4.7, 4.9, 4.11 цієї Інструкції завідувач дільничної лікарні уповноважений проводити огляд тварин і діагностування їх хвороб і ушкоджень та ветеринарно-санітарну експертизу худоби і птахів, а також здійснювати контроль за проведенням власниками тварин обов`язкових лікувально-профілактичних заходів та керівництво працівниками

(т. 1 а. п. 174-175).

З наведеного слідує, що Вапнярська дільнична лікарня ветеринарної медицини є структурним підрозділом Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини, яка є державною установою ветеринарної медицини, та підпорядковується управлінню ветеринарної медицини в Томашпільському районі, яке згідно ст. 1 Закону № 2498-XII є територіальним органом на рівні району Державного департаменту ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини та відповідно відноситься до системи державних органів управління ветеринарною медициною.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 хоч і являється службовою особою, як керівник структурного підрозділу державної установи, а саме завідувачем Вапнярською дільничною лікарнею із відповідними посадовими обов`язками, проте не відноситься до осіб, які займають відповідальне становище, з урахуванням положень п. 2 примітки ст. 368 КК України, оскільки не є керівником структурного підрозділу органу державної влади, про що помилково стверджує прокурор в касаційній скарзі.

При цьому, якщо розглядати чи є службовими особами вчитель чи лікар, слід враховувати той факт, що крім функцій, що вони здійснюють, і які належать безпосередньо до їх професійних функцій, необхідно встановлювати наявність у них додаткових функцій, притаманних службовій особі та наявність правових підстав, якими на них покладаються відповідні обов`язки.

Також слід враховувати, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що твердження сторони обвинувачення в обвинувальному акті, що під час одержання від

ОСОБА_2 неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 2 500 гривень,

ОСОБА_1 діяв з використанням наданої йому влади керівника структурного підрозділу органу державної влади, як завідувача дільничної лікарні медицини, є безпідставним, оскільки до обов`язків завідувача лікарнею Законом чи Посадовою інструкцією не віднесено виконання функцій представника влади.

Крім цього, чинним кримінальним процесуальним законодавством встановлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД, як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно з пунктами 4 та 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Як убачається з протоколу заяви ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення від 26 квітня 2016 року, остання звернулась до правоохоронних органів та повідомила, що 19 квітня 2016 року під час розмови з лікарем Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, який представився ОСОБА_8, з приводу отримання висновку щодо якості м`ясної продукції для її продажу на ринку, останній повідомив, що потрібне ветеринарне свідоцтво, яке підтверджує стан здоров`я тварин, факт проведення вакцинації та діагностичних досліджень, якість та безпеку продукції тваринного походження, яке ним буде надано за умови надання йому неправомірної вигоди (т. 1 а. п. 190-192).

Цього ж дня органом досудового слідства на підставі вказаної заяви ОСОБА_2 внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, де вказано, що службова особа однієї з державних установ Вінницької області створює умови для отримання неправомірної вигоди за видачу документів дозвільного характеру, при цьому зазначено, що даною особою є ОСОБА_1 (т. 1 а. п. 194).

Слідчим суддею апеляційного суду Вінницької області, на підставі клопотання слідчого, погодженого з прокурором, 27 квітня 2016 року постановлено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи, а саме завідуючого Вапнярської дільничої лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_1 (т. 3 а. п. 69-70).

Крім цього, 28 квітня 2016 року прокурором у кримінальному провадженні в порядку ст. 271 КПК України винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_1

(т. 3 а. п. 62-63).

З урахуванням наведеного, посилаючись на вимогич. 2 ст. 246 КПК України, суд апеляційної інстанції обгрунтовано зазначив про недопустимість доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, оскільки з урахуванням заяви ОСОБА_2,у органу досудового розслідування не було достатніх підстав для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України, що підтверджується змістом витягу із ЄРДР від 26 квітня 2016 року, в якому не зазначено за якою кваліфікуючою ознакою вказаної частини норми матеріального права внесені зазначені відомості, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Поряд із цим, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що суд апеляційної інстанції під час перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги, безпідставно погодився з висновками місцевого суду щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні окремих слідчих дій.

Так, згідно ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, під час виконання вказаних доручень співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Як вбачається з постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 квітня 2016 року, в останньому пункті її резолютивної частини міститься вказівка щодо направлення цієї постанови для виконання до СВ СУ ГУНП у Вінницькій області та/або УЗЕ ДЗ НП України.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 здійснювалося слідчою СВ СУ ГУНП у Вінницькій області Онищук Н. М., що підтверджується витягами із ЄРДР (т. 1

а. п. 194-195), якою і складено протоколи за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи.

З урахуванням викладеного, посилання місцевого суду на відсутність належним чином оформленого слідчою Онищук Н. М. доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи, як підставу для визнання недопустимими доказами результатів вказаних НСРД, є безпідставними.

Стаття 13 КПК України передбачає, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно протоколу огляду місця події від 28 квітня 2016 року, зазначена слідча дія була проведена в службовому кабінеті, що розташований на першому поверсі приміщення Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, яким користується ОСОБА_1 .

Начальник Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3, як уповноважена особа, надала письмовий дозвіл на проведення огляду вказаного службового кабінету Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, яка є структурним підрозділом вказаної районної лікарні, у зв`язку з чим в органів досудового розслідування була відсутня необхідність у подальшому зверненні з відповідним клопотанням до слідчого судді. Огляд службового кабінету у даному випадку не носив характеру обшуку, оскільки ОСОБА_1 добровільно дістав з внутрішнього карману сумки та видав грошові кошти,при цьому будь-яких заяв і зауважень не заявляв, що підтверджується змістом протоколу вказаної слідчої дії.

Таким чином, твердження місцевого суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 28 квітня 2016 року (т. 1 а. п. 217-224), з посиланням на вимоги статей 233, 234, 237 КПК України, колегія суддів вважає неспроможними.

Освідування ОСОБА_1, що підтверджується відповідним протоколом, згідно вимог ст. 241 КПК України проведено на підставі постанови прокурора про освідування від 28 квітня 2016 року (т. 1 а. п. 183-185), що спростовує висновки суду першої інстанції про недопустимість вказаного доказу.

Що стосується висновку місцевого суду, що дії правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_1, то він є необгрунтованим.

Так, практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа "Баннікова проти Російської Федерації" (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, §§ 37-65); справа "Матановіч проти Хорватії" (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року,

§§ 123-135); "Раманаускас проти Литви" (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, §§ 54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

В матеріалах кримінального провадження відсутні вказані вище ознаки, притаманні провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_2, яка з дотриманням встановленого порядку була залучена до проведення НСРД.

При цьому, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини щодо наявності провокації злочину, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження, не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ, свого висновку належним чином не обгрунтував, обмежившись лише загальними фразами, не встановив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягала протиправна активність правоохоронних органів, чиї та які саме дії містять ознаки провокації, якими доказами підтверджується таке твердження.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, при наданні оцінки зазначеним вище доказам, на що не звернув належної уваги суд апеляційної інстанції, в цілому не спростовують правильності висновку судів про виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника Никитюка О. І. про незаконність засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з урахуванням наступного.

Під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції у межах наданих законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Висновки судів у цій частині підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, які оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності для прийняття рішення.

Зокрема, судом першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення покладено показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_10, а також письмові докази, а саме: висновок експерта № 246-П від 5 липня 2016 року (т. 1 а. п. 135-141); ветеринарні свідоцтва форми № 2 серії ЄРД-00 № 665652 та серії ЄРД-00 № 665653, видані 28 квітня 2016 року Вапнярською ДЛВМ на ім`я ОСОБА_2 (т. 1

а. п.142-143); заяву ОСОБА_2 від 28 квітня 2016 року про добровільну видачу працівникам поліції відтиску печатки "ДЕРЖВЕТНАГЛЯД" та вищевказаних ветеринарних свідоцтв (т. 1 а. п. 150); постанову про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 01 серпня 2016 року (т. 1 а. п. 127-130); протокол прийняття заяви ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення від 26 квітня 2016 року (т. 1 а. п. 190-192); Положення про Томашпільську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затверджене наказом начальника Головного управління ветеринарної медицини у Вінницькій області від 14 грудня 2008 року № 74-В (т. 1 а. п. 176-177); Посадову інструкцію завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини, затверджену наказом начальника Томашпільської РДЛВМ від 14 січня 2014 року № 7 (т. 1 а. п. 174-175), наказ начальника Томашпільської РДЛВМ від 01 лютого 2013 року про призначення ОСОБА_1 на посаду завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини (т. 1 а. п. 178).

Колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій було надано належну оцінку наведеним доказам, з урахуванням вимог ст. 94 КПК України.

Так, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України, є офіційний документ.

У примітці до ст. 358 ККУкраїни визначено, що під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених нижче критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Передусім офіційний документ як предмет злочину має відповідати такими ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності.

З матеріалів провадження вбачається, що ветеринарні свідоцтва, у складанні, видачі та внесенні до них завідомо неправдивих відомостей визнаний винуватим ОСОБА_1, відповідають ознакам офіційного документа, виходячи з наступного.

Відповідно до термінів, визначених ст. 1 Закону № 2498-XII, ветеринарним свідоцтвом є разовий документ, виданий державним ветеринарним інспектором, що підтверджує ветеринарно-санітарний стан партії тварин, продуктів тваринного походження, репродуктивного матеріалу, біологічних продуктів, включаючи обов`язкове зазначення результатів лабораторних досліджень та ветеринарно-санітарного статусу території походження, а для тварин - засвідчення проведення вакцинації та діагностичних досліджень.

Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, які детально наведені у вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент видачі ветеринарних свідоцтв ОСОБА_1 був службовою особою - завідувачем Вапнярською дільничною лікарнею ветеринарної медицини, та, як ветеринарний лікар, мав право складати та видавати ветеринарні свідоцтва із зазначенням в них даних про проведення огляду сировини тваринного походження, за умови обов`язкового проведення огляду тварин, і діагностування їх хвороб та ушкоджень, проведення ветеринарно-технічної експертизи худоби і птахів.

Таким чином, ветеринарні свідоцтва є доказами, що підтверджують якість та безпеку продукції тваринного походження, ветеринарно-санітарний стан партії тварин. Одночасно, недотримання вимог здійснення лабораторного дослідження тушок худоби зумовлює наслідки порушення процедури видачі ветеринарного свідоцтва.

З огляду на викладене, видані ОСОБА_2 ветеринарні свідоцтва вказували на відповідність певним ветеринарно-санітарним нормам тушок м`яса, їх походження (смт Вапнярка), направлення із зазначенням пункту призначення (Київ-ринок), та надавали їй право щодо подальшого транспортування, реалізації, використання, споживання тощо, тому вказані ветеринарні свідоцтва Форми № 2 є офіційними документами.

Як слідує із заяви ОСОБА_2 від 28 квітня 2016 року, вона добровільно надала працівникам поліції відтиск печатки "ДЕРЖВЕТНАГЛЯД" 02-20-05 та ветеринарні свідоцтва ЄРД-00 № 665652 та ЄРД-00 № 665653 від 28 квітня 2016 року, які відповідно до постанови слідчої Онищук Н. М. від 01 серпня 2016 року визнано речовими доказами по кримінальному провадженню.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 зазначила, що ОСОБА_1 видав ветеринарні свідоцтва без огляду худоби та тушок м`яса, будь-яких паспортів чи інших документів вона обвинуваченому не надавала.

При цьому ОСОБА_1 не заперечував факту видачі ОСОБА_2 ветеринарних свідоцтв без попереднього огляду тварин та м`яса, що суперечить порядку видачі таких свідоцтв.

Згідно з висновком експерта № 246-П від 05 липня 2016 року, рукописний текст та підписи у ветеринарних свідоцтвах № 665653 та № 665653 виконаний ОСОБА_1 .

Крім цього, із показань свідка ОСОБА_3 слідує, що вона працює на посаді начальника Томашпільської районної лікарні ветеринарної медицини, та відповідно до порядку отримання ветеринарних свідоцтв, спочатку мають бути оглянуті до забою тварини та перевірені їхні паспорти, а після забою робиться лабораторне дослідження тушок худоби, видача без вказаних дій ветеринарних свідоцтв Форма 2 заборонена.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суди попередніх інстанцій визнали недопустимими доказами результати проведених НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи, з посиланням на вимоги ч. 2 ст. 246 КПК України, у зв'язку з безпідставним внесенням до ЄРДР відомостей за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Згідно з доктриною "плодів отруєного дерева" недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про "плоди отруєного дерева", - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з тим, ОСОБА_2, як було зазначено вище, 28 квітня 2016 року добровільно надала працівникам поліції ветеринарні свідоцтва № 665652 та № 665653 від

28 квітня 2016 року, які відповідно до постанови слідчої Онищук Н. М. від 01 серпня 2016 року визнано речовими доказами по кримінальному провадженню.Отже, ветеринарні свідоцтва форми № 2 серії ЄРД-00 № 665652 та серії ЄРД-00 № 665653, видані 28 квітня 2016 року Вапнярською дільничою лікарнею ветеринарної медицини на ім`я ОСОБА_2, заява про добровільну видачу ОСОБА_2 вказаних ветеринарних свідоцтв від 28 квітня 2016 року, постанова про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 01 серпня 2016 року та висновок експерта № 246-П від 05 липня 2016 року не можуть бути визнані недопустимими доказами за правилом "плодів отруєного дерева", оскільки порушень норм КПК (4651-17) при проведенні вказаних процесуальних дій допущено не було і ці докази здобуто не завдяки інформації, отриманій з істотним порушенням прав людини, тому твердження захисника про протилежне не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що досліджені судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 366 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржених судових рішень, тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника Никитюка О. І. - без задоволення