753/5159/20 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та її збут - 30.06.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Гарницького П. П., який діє в інтересах засудженої ОСОБА_1, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100020000622, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона незаконно придбала та зберігала наркотичні засоби з метою збуту у великих розмірах, а саме, маючи умисел на придбання наркотичного засобу - метадон, з метою подальшого збуту наркозалежним особам, придбала у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом незаконного, безоплатного отримання у відділенні № 326 ТОВ "Нова пошта", що по вул. Тростянецька, 4/2, в м. Києві, наркотичного засобу - метадон, загальною масою 8, 295 г, що є великим розміром з метою подальшого збуту. В подальшому, 30 січня 2020 року, приблизно о 15:30 год, ОСОБА_1 перебуваючи у вище зазначеному відділені ТОВ "Нова пошта", отримала посилку, в якій знаходились 90 згортків з кристалічною речовиною білого кольору схованих в жіночій спідниці, в яких міститься наркотичний засіб - метадон, загальною масою 8,295 г, яка почала зберігати при собі, з метою подальшого збуту та які були вилучені у ОСОБА_1 працівниками поліції цього ж дня о 15:48 год, під час особистого обшуку.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Гарницький П. П., який діє в інтересах засудженої, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить, за змістом скарги, скасувати оскаржувані судові рішенні та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні нею даного кримінального правопорушення та відсутності в її діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 отримані внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів, а тому вважає їх недопустимими. Зазначає, що стороною обвинувачення не було надано протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативних закупок. Крім того, на думку захисника, є незаконним і проведення негласної слідчої (розшукової) дії без заведення оперативно-розшукової справи. Вказує, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не доведено та нічим не підтверджено. За твердженнямсторони захисту, апеляційний суд не зважив на допущені порушення й необґрунтовано відхилив вимоги захисника, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі сторони захисту доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Захисник Гарницький П. П. у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів.

Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 суд першої інстанції обґрунтував показаннями: свідка ОСОБА_2, який у судовому засіданні пояснив, що 30 січня 2020 року разом з засудженою ОСОБА_1 отримали посилку у відділені ТОВ "Нової пошти", яку остання замовила та після чого були затримані працівниками поліції, які під час огляду виявили пакет у жіночій спідниці з наркотичними речовинами; свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4, якій зазначили під час судового засідання, що є наркозалежними особами та коли після замовлення наркотичного засобу у продавця не змогли його знайти, зателефонував до останнього з проханням допомогти знайти, до них вийшла засуджена ОСОБА_1 та показала, де він захований; свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які у судовому засіданні повідомили, що 30 січня 2020 року проводили затримання ОСОБА_1, яка зазначила, що в черговий раз отримала посилку з наркотичним засобом для його реалізації.

Крім того, як обґрунтовано зазначив місцевий суд, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення також підтверджується даними, які містяться у: протоколі затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 30 січня 2020 року та додатку до нього, згідно яких працівниками поліції по вул. Тростянецька, 2, у м. Києві була затримана ОСОБА_1 за підозрою у зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та під час особистого обшуку в присутності понятих було виявлено та вилучено згортки зеленого кольору, які знаходились в одному пакеті, що був схований в жіночій спідниці; фіскальному чеку ТОВ "Пост Фінанс" м. Київ, відповідно до якого ОСОБА_1 здійснила оплату послуг ТОВ "Нова пошта" за переказ товарів і послуг; висновку експерта № 11/2/704 від 31 січня 2020 року та № 11-2/762 від 27 лютого 2020 року, відповідно до яких у наданих на дослідження кристалоподібних речовинах білого кольору виявлено наркотичні засоби, обіг яких обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін, загальною масою 0,093 г, 0,063 г, 8,202 г, 8,446 відповідно; протоколі огляду від 20 лютого 2020 року, відповідно до якого, був оглянутий мобільний телефон, який було вилучено у ОСОБА_1 30 січня 2020 року під час її затримання, та виявлено в ньому переписку в месенджерах, пов`язану з реалізацією наркотичних засобів, наявність чи відсутність певної речовини та способу оплати; протоколі слідчого експерименту від 30 січня 2020 року та додатку до нього; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 лютого 2020 року та додатках до нього, з яких вбачається, що свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3, відповідно, впізнали ОСОБА_1, як особу-продавця їм наркотичних засобів.

Крім того, місцевий суд дав належну оцінку показанням ОСОБА_1 в частині того, що остання не знала від кого посилка і що в ній, нічого не замовляла при цьому, та обґрунтовано не взяв їх до уваги. При цьому вмотивовано зазначив, що її показання спростовуються показаннями свідків, письмовими доказами, висновками експертів.

Будь-яких підстав ставити під сумнів показання свідків, які підтверджуються іншими об`єктивними доказами у кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких підстав і захисником в касаційній скарзі.

Вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПКУкраїни. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиції статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких засудженого визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до ст. 419 КПК Українидав належну оцінку доводам захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Інші доводи в касаційній скарзі висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів судом першої інстанції.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засуджену до вчинення злочину, а відомості про збут нею наркотичної речовини були відомі під час отримання оперативної інформації. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування не призвели до підбурювання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, за який її засуджено, як про те зазначає захисник. Крім того, її дії були послідовними та обдуманими.

Судами дано належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину з боку працівників поліції, визнано їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та у судових рішеннях наведено мотиви і аргументи цих висновків, з якими погоджується Суд.

Також необґрунтованими є посилання захисника на те, що результати негласних слідчих (розшукових) дій, отримані всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 негласні слідчі (розшукові) дії взагалі не проводились.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.