163/2370/16-к Про розбійний напад із проникненням у житло потерпілих, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я одного потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства до інших двох потерпілих, втечу з-під варти, скоєну за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя і здоров`я інших осіб, поєднаній із використанням зброї та погрозою застосування насильства - 18.09.2019 Прийняття

ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. З ст. 187 КК на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 393 КК на строк 6 років; за ч. 1 ст. 304 КК на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вказаним вироком, ОСОБА_2 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 квітня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

ОСОБА_1 засуджено за ч. З ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

ОСОБА_3, засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 393 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на неї виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 5 березня 2019 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 4 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 у частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 263 КК, скасовано, провадження у справі в цій частині закрито у зв`язку із недоведенням вчинення обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень, а ОСОБА_2 засуджено за ч. З ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією в дохід держави належного йому на праві приватної власності майна, а за ч. 2 ст. 393 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців із конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вказаним вироком, ОСОБА_2 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 квітня 2012 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

У решті вирок залишено без змін.

З урахуванням ухвали апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою та не встановленими досудовим розслідуванням особами на ім`я ОСОБА_4 та ОСОБА_5, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження (далі - невстановлені особи), з метою заволодіння чужим майном вчинили розбійний напад із проникненням у житло потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (на АДРЕСА_5 - АДРЕСА_4 ), поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_6, та з погрозою застосування такого насильства до ОСОБА_7 та ОСОБА_8, таким чином скоїли злочин, передбачений ч. З ст. 187 КК.

Крім цього, ОСОБА_2 як особу, яка перебуває в попередньому ув`язненні визнано винуватим у втечі з-під варти, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя і здоров`я інших осіб, поєднаній із використанням зброї та погрозою застосування насильства, а отже, у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 393 КК.

ОСОБА_3 визнано винуватою в тому, що вона за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я інших осіб, з використанням зброї та погрозою застосування насильства надала засоби та знаряддя обвинуваченому ОСОБА_2 для його втечі з-під варти, таким чином скоїла злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 393 КК.

Вказані злочини вчинено за наступних обставин.

У грудні 2015 року обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановлені особи розробили детальний план, згідно з яким невстановлені особи повинні були визначити час і дату здійснення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за місцем їх проживання, забезпечити ОСОБА_2 та ОСОБА_1 короткоствольною вогнепальною зброєю травматичної дії, а для попередження можливості бути викритими у вчиненні злочину встановити такі шляхи підходу до об`єкта вчинення злочину та відходу чи втечі після його вчинення, які б унеможливлювали зустрічі з односельцями потерпілих, забезпечити їх транспортними засобами прибуття до місця вчинення злочину та швидкого його залишення до приїзду працівників правоохоронних органів, а також раціями для координації дій учасників злочину.

У свою чергу обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як безпосередні виконавці злочину повинні були здійснити розбійний напад і заволодіти грошовими коштами потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а для попередження можливості бути викритими у вчиненні злочину забезпечити себе змінним одягом, взуттям, карнавальними масками, матерчатими рукавичками та клейкою стрічкою для зв`язування потерпілих.

Надалі невстановлені особи встановили шляхи підходу до будинку потерпілих та відходу з метою втечі після вчинення злочину, а також здійснювали за ним візуальнийнагляд для визначення найбільш сприятливого часу та дня для здійснення розбійного нападу. У цей час ОСОБА_2 і ОСОБА_1 придбали матер`яні рукавички та клейку стрічку, а також дві пластмасові карнавальні маски, які потім підлаштували під свої обличчя, збільшивши розрізи очних отворів та зробивши носові отвори.

Після цього 12 грудня 2015 року, отримавши від невстановлених осіб повідомлення про сприятливий день для вчинення розбійного нападу, цього ж дня близько 14:00 обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виїхали маршрутним таксі з м. Луцька до автостанції м. Любомля, привізши із собою заздалегідь приготовлені для вчинення злочину вищевказані придбані ними напередодні речі та короткоствольну вогнепальну зброю травматичної дії невстановленого зразка.

Цього ж дня в темну пору доби, а саме близько 17:00, невстановлені особи доставили ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на легковому автомобілі в с. Коцюри і висадили неподалік будинку потерпілих, а самі від`їхали в обумовлене місце, щоб чекати їхнього повідомлення по радіостанції про результат здійсненого розбійного нападу.

Близько 17:15, таємно проникнувши на територію домогосподарства потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, обвинувачені для попередження можливості бути викритими у вчиненні злочину прикрили обличчя пластмасовими карнавальними масками, одягли на руки матер`яні рукавиці, привели в бойову готовність, заклавши патрон у патронник, короткоствольну вогнепальну зброю травматичної дії і, скориставшись тим, що вхідні двері будинку були незамкнені, таємно проникли в передпокій, де вчинили напад із застосуванням вогнепальної зброї, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я власника будинку - потерпілого ОСОБА_6, та з погрозою застосування такого насильства до потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

З метою безперешкодного проникнення в приміщення будинку та подолання опору потерпілого ОСОБА_6 і його волі до вчинення такого опору ОСОБА_2 здійснив два постріли по тілу потерпілого, заподіявши йому вогнепальні непроникаючі поранення, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Після цього ОСОБА_1, увірвавшись у приміщення будинку, наказав ОСОБА_8 лягти на підлогу, а коли той присів на коліно, з метою подолання волі останнього до опору приставив до його потилиці дуло пістолета, а потім, почувши голос потерпілої ОСОБА_7, швидким кроком піднявся до неї на третій поверх і для залякування останньої та подолання її волі до вчинення опору, здійснив у приміщеннібудинку постріл з короткоствольної вогнепальної зброї травматичної дії, після чого підібрав відстріляні метальний снаряд та гільзу.

Почувши вимогу нападників віддати їм грошові кошти та отримавши відповідь ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що кошти зберігаються у кухні-кімнаті, демонструючи з метою залякування потерпілих вогнепальну короткоствольну зброю, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 перемістили ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в цю кімнату, де ОСОБА_2 для подолання волі до вчинення супротиву і попередження можливого опору чи втечі ОСОБА_8 який стояв перед ним на одному коліні з опущеною головою, намагався липкою стрічкою зв`язати йому руки.

У свою чергу ОСОБА_1, перебуваючи у суміжній кімнаті, поставив вимогу потерпілому ОСОБА_6 передати грошові кошти в іноземній валюті, а саме долари США, на що останній відповів, що, крім викладених ними 700 грн, грошей у будинку більше немає. Почувши це, з метою виявлення грошових коштів ОСОБА_1 обшукав вказану кімнату, а в цей час потерпіла ОСОБА_7, скориставшись неуважністю нападників, непомітно вибігла з кухні та сховалася в приміщенні будинку.

Виявивши втечу ОСОБА_7, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, вважаючи, що та вибігла з будинку і може покликати на допомогу односельців чи повідомити про вчинений злочин правоохоронні органи, щоб не бути викритими та затриманими на місці його вчинення, не заволодівши грошовими коштами потерпілих, скориставшись при цьому попередньо обумовленим із невстановленими особами шляхом відходу, втекли з місця події.

Крім цього, ОСОБА_2, перебуваючи під вартою, у приміщенні ізолятора тимчасового тримання №1 ГУ НП у Волинській області, на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2016 року про застосування щодо нього запобіжного заходу у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 12015030150000501 від 12 грудня 2015 року, за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, якою визначено строк його тримання під вартою до 01 жовтня 2016 року, керуючись метою уникнення кримінальної відповідальності, за попередньою змовою та пособництва ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_12 здійснив втечу з-під варти.

Так, ОСОБА_2, переслідуючи мету втечі з-під варти, спілкуючись із ОСОБА_3 під час безпосередніх зустрічей 14 та 15 вересня 2016 року, у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, куди його було доставлено у зв`язку з розглядом поданих ним скарг, використовуючи стільниковий зв`язок, повідомив їй про свої наміри, а вона шляхом надання засобів та знарядь, а саме предметів, схожих на пістолет і гранату невстановлених марок, мала сприяти його втечі з-під варти.

15 вересня 2016 року ОСОБА_2, зателефонувавши до свідка ОСОБА_12, почав її схиляти до сприяння йому у втечі з-під варти шляхом надання засобів та знарядь, а саме предметів, схожих на пістолет і гранату, які вона мала отримати від ОСОБА_3, у приміщенні спортивно-оздоровчого комплексу "Адреналін- Сіті", що у м. Луцьку (вул. Карбишева, 1), та залишити у приміщенні туалету приймального відділення Луцької міської клінічної лікарні (просп. Відродження, 13), м. Луцьк, а він мав використати для залякування конвойного наряду.

Після цього ОСОБА_2, отримавши згоду свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_3 у сприянні його втечі, продовжуючи свій злочинний намір, з метою його конвоювання у приймальне відділення Луцької міської клінічної лікарні 15 вересня 2016 року о 22:06 повідомив працівників ізолятора про заподіяння собі тілесних ушкоджень у вигляді пошкоджень ротової порожнини та органів травлення внаслідок ковтання леза.

У свою чергу, ОСОБА_3 у не встановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, отримавши від невстановленої особи предмети, схожі на пістолет і гранату невстановлених марок 15 вересня 2016 року близько 22:00 у приміщенні згаданого вище спортивно-оздоровчого комплексу "Адреналін-Сіті", передала їх у пакеті чорного кольору свідку ОСОБА_12 0.

Після цього ОСОБА_3 разом із свідком ОСОБА_12, перевезли вказані предмети до Луцької міської клінічної лікарні, (просп. Відродження, 13), м. Луцьк де за домовленістю з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, свідок ОСОБА_17 заховала їх у сміттєвій урні туалету приймального відділення лікарні.

Надалі ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні приймального відділення Луцької міської клінічної лікарні, куди був доставлений за його повідомленням про погіршення стану здоров`я у зв`язку з нібито ковтанням леза, зустрівся біля входу із свідком ОСОБА_12, однак не зміг увійти до туалету і забрати залишений нею пакунок.

ОСОБА_3 під час телефонної розмови з ОСОБА_2, дізнавшись про те, що він не зміг забрати залишений свідком ОСОБА_12 пакунок, повторно, спільно з останньою, дістались лікарні, де ОСОБА_3 увійшла до приміщення приймального відділення та вбиральні з метою перевірки наявності залишеного попередньо пакунка.

Після цього ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, 16 вересня 2016 року о 01:43, повідомивши працівників ізолятора про заподіяння собі тілесних ушкоджень у вигляді пошкодження шиї лезом, був повторно конвойований до приймального відділення Луцької міської клінічної лікарні, де на прохання у конвойного наряду зайшов до туалету приймального відділення лікарні.

Далі ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні туалету, із сміттєвої урни, дістав заздалегідь залишені свідком ОСОБА_12 предмети, схожі на пістолет і гранату невстановлених марок, після чого, раптово вийшовши у коридор, почав погрожувати працівникам поліції - ОСОБА_19 та ОСОБА_20., які здійснювали його конвоювання, застосуванням вищевказаних предметів, чим змусив їх підкоритися його наказу, та пройти на просп. Молоді, де вони невстановленим автомобілем "Таксі" проїхали до вул. Огієнка, 1, що у м. Луцьку, звідки, погрожуючи працівникам поліції в разі його переслідування застосуванням наявної у нього зброї, втік у невідомому напрямку.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на порушення, передбачені пунктами 1 - 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), а саме:

істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у тому, що суд апеляційної інстанції належним чином не навів мотивів спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначених покарань тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених, внаслідок їх м`якості;

неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених, що виразилось у призначенні ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарань, які не відповідають тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок їх м`якості. Так, судом апеляційної інстанції не враховано наявності двох обтяжуючих обставин у ОСОБА_2, не взятодо уваги, що ОСОБА_1 призначено покарання, м`якше ніж ОСОБА_2, хоча останні були однаковими співвиконавцями злочину та стосовно них було враховано ті самі обставини. Крім цього, не взято до уваги, що ОСОБА_1 з метою уникнення кримінальної відповідальності, під впливом ОСОБА_2 змінив свої показання, чим проявив нещирість, намагаючись ввести суд в оману. Також не враховано, що ОСОБА_3, допомагаючи у здійсненні втечі ОСОБА_2, наражала на небезпеку інших громадян та належним чином не розкаялася у вчиненому.

Також прокурор зазначив, що суд апеляційної інстанції свої висновки про не доведення вчинення ОСОБА_2 правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 304 КК обґрунтував не досліджуючи докази, надавши їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, порушивши вимоги статей 22, 23 КПК щодо змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів. Крім цього, апеляційний суд зробив висновок, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, оскільки безпідставно визнав ОСОБА_2 винуватим не лише у незаконному придбанні, носінні, зберіганні зброї, ай- боєприпасів, при цьому безпосередньо не досліджуючи їх під час апеляційного розгляду.

Засуджений ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити розгляд справи у суді першої інстанції, оскільки рішення є незаконними, необгрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи, винесені з порушенням норм процесуального права, вважає за необхідне направити провадження на новий розгляд до суду першої інстанції. Зазначає, що вказані в обвинувальному акті та рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій обставини є фактично і технічно неспроможними, що показання свідків не узгоджуються з письмовими доказами, поданими стороною обвинувачення. Вироком його дії кваліфіковано за ч. З ст. 187 КК, однак, суд враховує лише те, що дії його та ОСОБА_2 були попередньо узгоджені і спрямовані на досягнення єдиного умислу, однак під час розгляду справи в суді першої інстанції не було надано доказів його участі у розбійному нападі та наявності попередньої змови з ОСОБА_2 Зазначає, що під час проведення слідчого експерименту він був дезорієнтований та діяв за вказівками оперативних працівників. Посилається, що працівники поліції вказали на нього як на злочинця, сформулювавши у потерпілих упереджену думку про нього, що саме він вчинив злочин стосовно них. У результаті чого під час допиту потерпілі керувались обставинами, що були нав`язані працівниками поліції, оскільки раніше вони зазначали, що нападників не бачили в момент нападу, а тому впізнати їх не можуть. Вказує, що суд першої інстанції неодноразово знімав запитання сторони захисту, що призвело до необ`єктивного аналізу та висвітлення обставин справи, а також що не було розмежовано конкретних дій кожного з обвинувачених та не встановлено, чи мала місце попередня домовленість, чи дійсно він причетний до злочину. Посилається, що судами допущено однобічність та неповнота дослідження обставин справи.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу представника державного обвинувачення частково, а саме в частині невідповідності призначених покарань тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених, внаслідок їх м`якості, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 просив залишити без задоволення.

ОСОБА_1 заперечував відносно касаційної скарги прокурора та просив задовольнити його касаційну скаргу.

Захисник Лягутко 0. Ю. підтримав касаційну скаргу ОСОБА_1, заперечував відносно касаційної скарги прокурора, посилався на процесуальні порушення під час виконання слідчих дій, на те що поняті не могли пояснити в яких діях брали участь, слідчий експеримент не може братись до уваги, оскільки він просто констатував показання засудженого.

Захисник Кондратішина В. В. підтримала касаційну скаргу ОСОБА_1, просила відмовити касаційній скарзі прокурора.

Захисник засудженої ОСОБА_3 - адвокат Руденко В. Р. просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

ОСОБА_2 підтримав касаційну скаргу ОСОБА_1, вважав касаційну скаргу прокурора необгрунтованою, а також надіслав на адресу суду заперечення на касаційну скаргу прокурора в яких посилається, що сторона обвинувачення приховує його хворобу, а саме гепатит С. Посилання прокурора на ст. 404 КПК безпідставні, оскільки він не наполягав на дослідженні доказів. Зазначив, що результати негласних слідчих (розшукових) дій жодним чином не підтверджують його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК, а також вказав, що судом першої інстанції його було безпідставно та без доказів засуджено за ч. 1 ст. 263 КК, оскільки зброю вилучили у квартирі ОСОБА_21, до якого він зайшов перед затриманням, а не в нього чи з його речей. Також вказує, що перед обшуком 6 квітня 2016 року за місцем його проживання він вимагав надати йому захисника, однак його не надали, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_22, який також зазначив, що за 40 хв. до проведення обшуку за місцем його проживання перебували невідомі особи, які повідомили, що вони працівники поліції, а двері до квартири у цей час були відчинені. Засуджений вказує, що обшук проводився одночасно в усій квартирі без участі двох понятих, а також, що боєприпаси йому підкинули працівники поліції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисників, засуджених, перевіривши матеріали кримінального провадження, Суд вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_2, ОСОБА_1 злочину передбаченого ч. З ст. 187 КК, ОСОБА_23 злочину передбаченого ч. 2 ст. 393 КК та ОСОБА_3 злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 393 КК та кваліфікація їх дій у цій частині у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Прокурор посилається на необґрунтоване, в результаті порушення статей 22, 23 КПК, закриття апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 304 КК.

Як убачається з ухвали Волинського апеляційного суду, приймаючи рішення, суд дав оцінку обставинам кримінального правопорушення, обґрунтував прийняте рішення та зазначив, що закрив провадження у справі за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 304 КК у зв`язку із недоведенням вчинення обвинуваченим цих кримінальних правопорушень.

В частині закриття провадження за ч. 1 ст. 263 КК, апеляційний суд, мотивував своє рішення, в цілому з дотриманням вимог ст. 419 КПК, при цьому на переконання Верховного Суду не допустив таких істотних порушень КПК (4651-17) , які в сукупності із встановленими обставинами судом першої інстанції, дослідженими ним доказами їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, були такими, які перешкодили постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення. У зв`язку з відсутністю саме істотних порушень вимог КПК (4651-17) , Суд не вбачає підстав для скасування рішення апеляційної інстанції і в цій частині.

Також апеляційний суд вказав, що не погоджується із висновками суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_2 обвинувачення за ч. 1 ст. 304 КК. Вирок суду в цій частині ґрунтується на доказах, здобутих у ході проведення негласних (слідчих) розшукових дій, а саме на інформації з телефонних розмов обвинуваченого та неповнолітньої ОСОБА_12, дозвіл на зняття такої інформації надано ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Волинського області, які, як і клопотання про їх проведення, не було відкрито стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, а тому суд не мав права взяти до уваги відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. І така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 січня 2019 року (№ 13-37кс18), що у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження) можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Окрім цього апеляційним судом взято до уваги, що під час розгляду справи в суді першої інстанції Гончарук Р. В. заперечував, що знав вік свідка ОСОБА_12, а вона заперечувала, що повідомляла ОСОБА_2 про свій вік.

За змістом касаційної скарги прокурор також порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі "Довженко проти України") зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображене у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття "особа обвинуваченого" вживається у тому ж значенні, що й поняття "особа винного" у п. З ч. 1 ст. 65 КК.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Узявши все це до уваги, суд призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, передбачені санкцією частини статті, за якими їх визнано винуватими. Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу є дискреційними повноваженнями суду, які було реалізовано під час постановления вироку та ухвали в цьому провадженні.

Судом враховано обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину, щодо особи похилого віку.

Правових підстав вважати призначене засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, немає.

Що стосується доводів прокурора, викладених в касаційній скарзі, про неправильне застосування стосовно ОСОБА_3 закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої внаслідок м`якості, то вони, на думку Суду, є необгрунтованими на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_3, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до положень от. 12 КК є тяжким.

Разом із цим суд врахував, що ОСОБА_3 вперше притягується до кримінальної відповідальності та мас на утримані трьох малолітніх дітей. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Саме з урахуванням зазначених обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, суд дійшов висновку про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_3 можливе без ізоляції від суспільства, та призначив їй покарання в межах санкції ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 393 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статей 75, 76 КК.

Як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, які аналогічні за змістом доводам касаційної скарги, щодо невмотивованого призначення ОСОБА_3 надто м`якого покарання із застосуванням положень статей 75, 76 КК, неналежного дослідження даних про її особу, неврахування судом ступеня тяжкості вчиненого нею злочину, перевірив апеляційний суд, про що зазначив в ухвалі.

Так, апеляційний суд, враховуючи положення ст. 50 КК та погоджуючись із вироком суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням статей 75, 76 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, зазначив, що місцевий суд під час призначення покарання останній в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, вона є належним чином вмотивованою та обґрунтованою, з чим погоджується і колегія суддів.

Зваживши на всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання суд першої інстанції дійшов правильного висновку під час призначення остаточного покарання ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Таким чином, призначене цим особам покарання є співмірним протиправним діянням й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, які є аналогічними його доводам у касаційній скарзі, обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно розміру покарання, призначеного засудженим, зазначивши, що таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК. А тому, на думку Суду, вважати, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог ст. 419 КПК, підстав немає.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 187 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував послідовністю дій засуджених, показами потерпілих, про те, що у вечірній час 12 грудня 2015 року до них у будинок зайшли двоє невідомих осіб у масках, один із яких вистрілив у першого з пістолета в груди та ноги. ОСОБА_6, зокрема, впізнав пістолет, з якого йому було заподіяно тілесні ушкодження. Тоді як потерпіла ОСОБА_7, серед інших, впізнала маски, у які були одягнуті обвинувачені, а також категорично ствердила, що впізнала ОСОБА_1 по голосу. В момент скоєння злочину маска в одного з обвинувачених сповзла, що дало можливість ОСОБА_8 в ході проведення слідчих дій впізнати ОСОБА_2 та маску, у яку він був одягнутий.