712/9430/17 Про незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання - 30.03.2021 Прийняття

провадження № 51-2025км20Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:головуючого Марчука О.П.,суддів Слинька С.С., Яковлєвої С.В.,за участю:секретаря судового засідання Волевач О.В.,прокурора Вараниці В.М.,розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2020 року й ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016251010008136, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Черкаси та проживає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, 12 жовтня 2016 року приблизно о 15:00, перебуваючи біля магазину "Абсолют", неподалік від будинку 13 на вул. Руставі у м. Черкаси незаконно придбав у незнайомої особи чоловічої статі 21 п/е пакет із порошкоподібною речовиною "амфетамін" з метою подальшого збуту для матеріального збагачення.

У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної ОСОБА_1 психотропної речовини, незаконно зберігав 12 жовтня 2016 року у період час з 15:00 до 17:00 год. при собі 21 пакет психотропної речовину "амфетамін" з метою подальшого збуту, поки не був затриманий працівниками поліції, а психотропна речовина була видана та вилучена. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1413 від 19 грудня 2016 року надана на експертизу в 21 пакеті порошкоподібна речовина у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,832 г, що є великим розміром психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_1, повторно, у невстановлений слідством період часу та місці, діючи умисно, придбав у невстановленої особи п/е пакети із порошкоподібною речовиною "амфетамін", яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту, та 02 листопада 2016 року приблизно о 23:40, перебуваючи біля будинку 55 на вул. Сумгаїтська у м. Черкаси був затриманий працівниками поліції, а психотропна речовина була видана та вилучена. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1544 від 06 лютого 2017 року надана на експертизу в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 г, що є великим розміром.

Крім цього, ОСОБА_1 в невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною "амфетамін" та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав її до 24 квітня 2017 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.

Надалі ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної ним психотропної речовини, незаконно зберігав до 15:20 24 квітня 2017 року при собі психотропну речовину "амфетамін" з метою подальшого збуту, що був розфасований по п/е пакетах, які під час проведення заходів 24 квітня 2017 року приблизно о 15:20 год, перебуваючи у дворі біля будинків 24 та 28 на вул. Сумгаїтська в м. Черкаси, здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення незаконно збув психотропну речовину "амфетамін" ОСОБА_2, а саме: 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/875 від 27 квітня 2017 року речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/896 від 22 травня 2017 року загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27 квітня 2017 року (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 400 гривень.

Ухвалою Кропивницього апеляційного суду від 29 липня 2020 року вирок районного суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку, вказівку суду про застосування в якості обставини, яка обтяжує покарання призначеного ОСОБА_1 - вчинення злочину особою повторно.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок в частині зарахування строку відбуття покарання змінено. Зараховано ОСОБА_1 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 26 квітня по 20 червня 2017 року, з 21 червня по 23 червня 2017 року, з 18 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК Україниз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що винуватість у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не доведено, при цьому посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку судом доказів по справі. Вважає, що у суді не доведено обвинувачення щодо повторності вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, заперечує доведеність у суді мети і факту незаконного збуту заборонених речовин. Стверджує про провокацію злочину з боку працівників поліції. Також зазначає, що у порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції повторно не дослідив обставини події, повністю не провів перевірку доказів та безпідставно залишив його апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечував проти їх задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано в повному обсязі.

При цьому перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженого у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину, суд у вироку послався на показання свідків:

- ОСОБА_3, який у судовому засіданні пояснив, що в 2016 році працював оперативним працівником Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області. В жовтні 2016 року в Південно-західному районі м. Черкаси був затриманий громадянин, яким виявився ОСОБА_1 . Вказаний громадянин мав при собі близько 20 пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору. Дані пакетики ОСОБА_1 видав добровільно в присутності понятих. При цьому ОСОБА_1 пояснював, що придбав речовину для власного вживання;

- ОСОБА_4, який дав у судовому засіданні пояснення, що в 2016 році працював інспектором Управління патрульної поліції. Жителі Південно-західного району м. Черкаси неодноразово зверталися, що вказаний чоловік може мати про собі заборонені речовини. Ними був помічений вказаний чоловік. Під час його зупинки, провели поверхневу перевірку. Після чого, чоловік добровільно видав пакетики з забороненою речовиною. Затриманий чоловік нічого не пояснював.

- ОСОБА_5, який у суді першої інстанції повідомив, що кілька років тому разом з ОСОБА_6 перебував у Південно-західному районі м. Черкаси, де були запрошені працівниками поліції в якості понятих. В його присутності у ОСОБА_1 вилучили речі, які поклали на лавку. Це були ключі, розкладний ножик та грошові кошти;свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що кілька років тому перебував в Південно-західному районі м. Черкаси. Працівники поліції попросили бути понятим. В його присутності у чоловіка вилучили заборонені речовини, в якій кількості не пам`ятає.

Водночас висновок суду узгоджується з даними, що містяться у протоколах: огляду місця події від 12 жовтня та 02 листопада 2016 року, протоколу огляду та помітки грошей від 24 квітня 2017 року, протоколом № 1831т про результати контролю за вчиненням злочину від 24 квітня 2017 року, протоколом про результати аудіо,- відео контролю від 27 травня 2017 року, оглянутим в судовому засіданні відео НСРД, з якого вбачається, що ОСОБА_1 отримує від свідка ОСОБА_2 кошти та передає їй пакетики з невідомою речовиною, висновками проведених судових експертиз та іншими письмовими доказами.

Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Разом з цим, доводи засудженого на відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів дій є неспроможними.

Згідно зі сталою судовою практикою Верховного Суду, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Так, районним судом було встановлено, що у ОСОБА_1 вилучена психотропна речовина амфетамін у великих розмірах, та розфасовано по п/е пакетикам, а саме: відповідно до висновку судової експертизи № 2/1413 від 19 грудня 2016 року, в 21 пакеті з прозорого полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,832 г; № 2/1544 від 06 лютого 2017 року в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 г; № 2/875 від 27 квітня 2017 року, згідно якого 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін; № 2/896 від 22 травня 2017 року загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27 квітня 2017 року (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 г.

Таким чином, великий розмір психотропної речовини, яка була вилучена у ОСОБА_1, спосіб її пакування та розфасування, свідчить саме про мету її збуту засудженим, а тому колегія суддів вважає доводи засудженого про необхідність кваліфікації його дій за ст. 309 КК України необґрунтованими та безпідставними.

Також є надуманими твердження засудженого про відсутність повторності при вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки, на його думку, вчинений засудженим злочин є продовжуваним.

Згідно ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об`єднаний єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому, що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння, вчиненні діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву у часі. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

В даному випадку у засудженого кожний злочин мав свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, які виникали щоразу перед вчиненням злочину, вчинене діяння стосувалось не одного і того ж предмета та між вчиненими діяннями був значний розрив у часі, тобто мало місце множинність злочинів. Таким чином, судами вірно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою повторності.

Доводи ж засудженого щодо провокації злочину також є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження у результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів у суді.

При цьому судами неодноразово вказувалось на те, що застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробла змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_1 та вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Судом також перевірено законність НСРД з огляду на наявність відповідних процесуальних підстав для їх проведення та використання їх результатів, а тому вказані докази було обґрунтовано визнано допустимими.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК України навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні і зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини у великих розмірах вчинене повторно.

Крім того, аналогічні доводи перевірялись судом апеляційної інстанції, який належно їх проаналізував, перевірив матеріали кримінального провадження і дійшов правильного висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних у передбаченому КПК (4651-17) України порядку.

Також безпідставними є й доводи в касаційній скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції повторно не дослідивши обставини подій та повністю не провівши перевірку доказів, погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів.

Так, частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.

Проте, як убачається із матеріалів кримінального провадження, стороною захисту жодних клопотань про повторне дослідження доказів не заявлялося.

До того ж, суд апеляційної інстанції, погодившись із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів, не надавав їм іншої оцінки.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а судові рішення - без зміни.