553/2694/18 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна - 11.03.2021 Прийняття

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтава від 26 лютого2019 року, покаранням за цим вироком ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засудженим за вчинення таких епізодів злочинів.

12 вересня 2018 року в період часу з 03:00 до 05:00 він проник на дах котельні на бульв. Б. Хмельницького, 24 у м. Полтаві, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ "ВФ Україна", з якої таємно викрав чотири акумуляторні батареї "NorthStar NSB 100FT", спричинивши товариству матеріальну шкоду на загальну суму 10 266,68 грн.

16 вересня 2018 року в період часу з 03:00 до 05:00 ОСОБА_1, діючи повторно, проник на дах котельні на вул. Головка, 18 у м. Полтаві, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ "ВФ Україна", з якої таємно викрав чотири акумуляторні батареї "NorthStar NSB 100FT", спричинивши товариству матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.

17 вересня 2018 року в період часу з 01:00 до 03:00 ОСОБА_1, діючи повторно, проник на дах котельні на бульв. Б. Хмельницького, 9/7 у м. Полтаві, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ПрАТ "ВФ Україна", з якої таємно викрав чотири акумуляторні батареї "NorthStar NSB 100FT" та вісім акумуляторних батарей "Оеrlicon 12 CP155VFN", спричинивши товариству матеріальну шкоду на загальну суму 41 911,64 грн.

25 вересня 2018 року в період часу з 00:15 до 03:00 ОСОБА_1, діючи повторно, проник на територію водозабору № 2 КП ПОР "Полтававодоканал" на вул. Південній, 6 у м. Полтаві, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", з якої таємно викрав вісім акумуляторних батарей "NorthStar NSB 100FT", спричинивши товариству матеріальну шкоду на загальну суму 12 069,76 грн.

27 вересня 2018 року в період часу з 01:56 до 03:00 ОСОБА_1, діючи повторно, проник на дах будинку на вул. Лисенка в м. Полтаві, де шляхом злому замка проник до металевої шафи базової станції мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", з якої таємно викрав вісім акумуляторних батарей "Coslight 6-GFM", спричинивши товариству матеріальну шкоду на загальну суму 7941,48 грн.

У другій декаді листопада 2018 року в нічний час доби ОСОБА_1, перебуваючи на території виробничого підрозділу "Полтавське територіальне управління" філії "Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд" ПАТ "Українська залізниця" на вул. Сакко, 124А в м. Полтаві, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів пошкодив на автомотрисі АДМс-004 металорукави, з яких викрав провід ПВ3 1,5 загальною довжиною 27,35 м, після чого із застосуванням металевих бокорізів пошкодив на буровій машині БМ-700 металорукав, з якого викрав провід ПВ3 25 загальною довжиною 8,50 м, провід ПВ3 35 у кількості 3 шт., загальною довжиною 25,50 м, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 2350,37 грн.

2 січня 2019 року близько 01:00 ОСОБА_1, перебуваючи на території вищевказаного виробничого підрозділу, діючи повторно, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевих бокорізів, пошкодив на мотовозі МПТ-4 металорукави, з яких викрав кабель РКГМ-35 довжиною 2,5 м, провід ПВ3 1,5 у кількості 8 шт. загальною довжиною 20 м, провід ПВ3 2,5 у кількості 2 шт. загальною довжиною 5 м, чим спричинив матеріальну шкоду підприємству на загальну суму 668,38 грн.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Визнано ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Також ухвалено вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, яким ОСОБА_1 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

За постановою Верховного Суду від 23 вересня 2020 року вказаний вирок Полтавського апеляційного суду скасовано і призначено новий апеляційний розгляд.

Полтавський апеляційний суд у результаті нового апеляційного перегляду ухвалив вирок від 17 листопада 2020 року, за яким:

- апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області Мандича С.М. задовольнив;

- вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасував у частині призначення покарання;

- ухвалив вважати ОСОБА_1 засудженим вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- засудив ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив ОСОБА_1 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

Ухвалив вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, яким ОСОБА_1 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, зазначає про незаконність вироку апеляційного суду, уточнивши вимоги касаційної скарги, просить змінити його, а саме:

- визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК, і призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів поглинути менш суворе покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Полтави від 27 лютого 2019 року, покаранням за цим вироком, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Крім того, просить на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши відповідно до ст. 76 КК обов`язки періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Касаційна скарга мотивована тим, що як вважає засуджений, суд апеляційної інстанції:

- у результаті неповного з`ясування обставин справи безпідставно не застосував до нього ст. 75 КК за наявності для цього підстав, зазначених у вироку судом першої інстанції, не обґрунтував, яких саме обставин вчинення ним злочинів не враховано судом першої інстанції під час звільнення від відбування покарання;

- навів неправильні мотиви, відповідно до яких його дії могли призвести до зниження якості або повного зникнення зв`язку у значної кількості громадян, оскільки він вчинив крадіжку резервних акумуляторних батарей і під час їх вилучення надання послуг населенню не припинилось;

- не взяв до уваги, що злочини вчинені ним у короткий проміжок часу під впливом тяжких життєвих обставин (27 червня 2017 року він отримав травми на виробництві, а керівництво ТОВ "Виробничо-комерційна компанія "Арія", у якому він працював, не відшкодувало йому витрати на лікування; після вимушеного звільнення з цього товариства він не зміг знайти нову роботу через свій зовнішній вигляд унаслідок отриманих травм, а на лікування йому та дружині необхідні великі кошти) і неправильно зазначив, що він є неодруженим;

- ухваливши рішення про окреме виконання вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, не виконав обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції про неможливість окремого виконання цього вироку та необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, що вважає грубим порушенням ч. 2 ст. 439 КПК та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування вироку суду;

- допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 70, 75 КК, та істотне порушення процесуального закону, а саме ч. 3 ст. 439 КПК, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КК є підставою для скасування вироку суду апеляційної інстанції;

- не звільнив його з-під варти після відмови 12 листопада 2020 року в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник підтримали касаційну скаргу.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала її необґрунтованою.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Зі змісту скарги вбачається, що засуджений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і призначаючи остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_1, один з яких відповідно ст. 12 КК є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який до засудження офіційно не працював, відсутність у матеріалах кримінального провадження даних про відшкодування шкоди, завданої злочином.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується, та вважає, що з урахуванням конкретних обставин провадження призначене судом покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Постановляючи вирок, за яким було призначено мінімальний строк позбавлення волі, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд зазначив, що вважає слушними доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_1 мінімального покарання за ч. 3 ст. 185 КК, оскільки останній зізнався у вчинених злочинах, щиро розкаявся, під час досудового слідства та судового розгляду неухильно дотримувався норм та правил загальноприйнятих норм та правил поведінки.

Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Водночас суд апеляційної інстанції обґрунтовано не застосував до ОСОБА_1 положення ст. 75 КК з огляду на те, що останній вчинив сім епізодів крадіжок, у тому числі п`ять епізодів викрадення складових частин базових станцій стільникового (мобільного) зв`язку, що могло призвести до зниження якості або повного зникнення зв`язку у значної кількості громадян.

Доводи засудженого у касаційній скарзі, згідно з якими суд апеляційної інстанції неправильно зазначив, що він є неодруженим, а також ті обставини, що він вчинив крадіжки через тяжкі життєві обставини та що викрадені ним акумулятори були резервними, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин справи та кількості епізодів злочинної діяльності, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним злочину,не дають безумовних підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покараннята звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК.

Зважаючи на наведене, доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника, не спростовують правильності відповідних висновків суду в цій частині.

Таким чином, беручи до уваги вищезазначене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для застосування стосовно ОСОБА_1 положень ст. 75 КК.

Водночас доводи про те, що він здійснив крадіжку резервних акумуляторних батарей і під час їх вилучення надання послуг населенню не припинилося, не спростовують правильності судового рішення у цій частині, оскільки судом враховано, що вказане викрадення саме могло призвести до зниження якості або повного зникнення зв`язку у значної кількості громадян.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого щодо ухвалення судом апеляційної інстанції рішення про окреме виконання вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року всупереч обов`язковим вказівкам суду касаційної інстанції про неможливість окремого виконання даного вироку та необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, Суд виходить з такого.

У постанові від 23 вересня 2020 року в цьому кримінальному провадженні Верховний Суд, посилаючись на рішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_1 за злочини, передбачені частинами 2 та 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК, слід застосувати також положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року, оскільки самостійне виконання попереднього вироку цією нормою ч. 4 ст. 70 КК не передбачено.

Врахувавши положення ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ч. 6 ст. 368 КПК і дійшовши висновку про призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування звільнення від його відбування суд апеляційної інстанції відступив від правової позиції, висловленої у вказаній постанові Верховного Суду, і прийняв рішення про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Полтави від 26 лютого 2019 року.

За вироком Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням частин 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 цьогоКодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, за які ОСОБА_1 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним до постановлення вироку Київського районного суду м. Полтава від 26 лютого 2019 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 цьогоКодексу звільнений від його відбування з іспитовим строком 2 роки.

Скасовуючи вирок від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_1 у частині звільнення від відбування покарання, суд апеляційної інстанції, пославшись на відповідні мотиви, зазначив, що обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинені злочини необхідно призначити покарання, яке слід відбувати реально.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, на яку посилається Верховний Суд у своїй постанові у цьому кримінальному провадженні, йдеться про призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК, у випадку коли особа, засуджена за попереднім вироком до покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, за останнім вироком також засуджується до покарання з призначенням іспитового строку. Таким чином, у згадуваній постанові об`єднаної палати відсутній правовий висновок щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК у випадку, коли за останнім вироком особі призначається покарання, яке слід відбувати реально, за наявності попереднього вироку, яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду апеляційної інстанції про самостійне виконання вироку щодо ОСОБА_1 узгоджується з висновком, до якого дійшла об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), ухваленій вже після постанови об`єднаної палати, про яку йдеться у постанові Верховного Суду від 23 вересня 2020 року і на яку посилається засуджений у касаційній скарзі.

Так, відповідно до цього висновку, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому об`єднана палата чітко зазначила, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Стосовно посилання у касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції щодо незвільнення його з-під варти після відмови 12 листопада 2020 року в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою Суд зазначає таке.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 вересня 2020 року ОСОБА_1 залишено під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення цього питання судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 діб (тобто на строк із 23 вересня до 23 листопада 2020 року).

Під час нового апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . Полтавський апеляційний суд 12 листопада 2020 року відмовив у задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом з цим Полтавський апеляційний суд у межах строку, визначеного судом касаційної інстанції у постанові, здійснив апеляційне провадження та 17 листопада 2020 року ухвалив вирок, за яким на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки і визначив строк покарання обчислювати з 16 грудня 2019 року.

Зважаючи на наведене, доводи, зазначені в касаційній скарзі, не є такими, що свідчать про наявність безумовних підстав для зміни чи скасування судового рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК, не встановлено.

Таким чином, беручи до уваги вищезазначене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення скарги, зміни вироку суду апеляційної інстанції та застосування стосовно ОСОБА_1 положень ч. 4 ст. 70 і ст. 75 КК.